규제·허가 기준

법률이 구체적 기준을 시행령에 맡겼다면 그 법률을 헌법소원으로 다툴 수 있나요?

글쓴이 허진영 변호사 · 법무법인 윤성2026.10.04 갱신

법률이 기준을 시행령에 맡겨 하위규범의 시행을 예정하고 있다면, 그 법률 조항은 직접 기본권을 침해하지 않아 헌법소원 대상이 되기 어렵습니다. 헌법재판소는 법률의 위임에 따라 제정된 시행령이 비로소 의무를 정할 때 침해가 생긴다며 법률 부분을 각하하고 시행령 부분만 본안에서 판단했습니다. 지금은 나에게 의무를 지운 조항이 법률인지 시행령인지부터 확인하십시오.

법률과 시행령 중 어느 하나를 골라야 한다고 고민할 필요는 없습니다. 둘을 함께 청구하되, 법률 부분은 각하될 수 있다는 점을 알고 시행령 부분의 주장을 충실히 쓰면 됩니다.

이런 상담이 많습니다

P씨는 2025년 경찰공무원으로 승진하면서 재산등록 의무자가 되었습니다. 공직자윤리법은 「대통령령으로 정하는 특정 분야의 공무원」을 등록의무자로 정하고, 시행령이 그 범위에 P씨의 계급을 넣고 있었습니다. P씨는 사생활 침해라며 법률 조항과 시행령 조항을 모두 헌법소원으로 다툴 수 있는지 물었습니다. (상담 사례를 바탕으로 날짜와 금액을 바꿔 재구성한 예시입니다.)

시행령에 위임한 법률 조항은 헌법소원 대상인가요?

원칙적으로 대상이 되기 어렵습니다. 법률 조항이 헌법소원 대상이 되려면 구체적 집행행위 없이 그 조항으로 직접, 현재, 자기의 기본권을 침해받아야 하고, 여기서 집행행위에는 입법행위도 포함됩니다. 2009헌마544 결정은 법률 조항의 위임에 따라 시행령이 등록의무자 범위에 특정 계급을 정함으로써 비로소 청구인의 기본권이 침해되므로, 법률 조항은 시행령의 근거일 뿐 직접성이 없다고 보았습니다.

이 법리는 법률이 추상적으로 범위만 정하고 구체적 내용을 대통령령이나 부령에 맡긴 경우에 널리 적용됩니다. 법률만 다투면 본안 판단 없이 각하될 수 있습니다.

그러면 시행령 조항은 다툴 수 있나요?

다툴 수 있습니다. 시행령이 별도 처분 없이 그 자체로 의무를 정하고 있다면 직접성이 인정됩니다. 2009헌마544 결정도 법률 부분은 각하했지만 시행령 조항에 대해서는 사생활의 비밀과 자유, 평등권 침해 여부를 본안에서 판단했습니다. 그 사건에서는 등록 재산 범위가 한정적이고 유출 방지 장치가 있다며 기각했습니다.

반대로 시행령에 근거해 행정청이 처분을 따로 내려야 의무가 생기는 구조라면, 시행령도 직접성이 없어 그 처분을 행정소송으로 다퉈야 합니다. 직접성이란 집행행위에 의하지 않고 법령 그 자체로 자유의 제한, 의무의 부과, 법적 지위의 박탈이 생기는 경우를 말합니다.

법률 자체가 직접 의무를 정하면 어떻게 되나요?

그때는 법률 조항도 헌법소원 대상이 됩니다. 법률이 위임 없이 바로 금지나 의무를 정하고 처벌까지 규정하고 있다면, 하위규범이나 처분을 기다리지 않고 기본권이 제한되므로 직접성이 인정될 수 있습니다. 2026. 10. 4. 기준 현행 「헌법재판소법」에서도 직접성 판단 구조는 같습니다.

그래서 청구서를 쓰기 전에 조문 구조를 그려 보는 것이 출발점입니다. 「대통령령으로 정하는」 같은 문구가 있는지, 그 대통령령이 실제로 무엇을 정했는지, 행정청의 처분이 추가로 필요한지를 나눠 보면 다툴 대상이 정해집니다.

위임 법령 헌법소원 대응 순서

• 조문 구조 확인 - 법률, 시행령, 시행규칙이 각각 무엇을 정하는지 나눕니다. 의무를 실제로 정한 단계를 찾습니다.
• 처분 필요 여부 - 의무가 법령만으로 생기는지, 처분이 있어야 생기는지 봅니다. 처분이 있으면 행정소송이 원칙입니다.
• 기산일 확인 - 승진, 임용, 자격 취득처럼 내게 의무가 생긴 날을 확인합니다. 90일과 1년을 계산합니다.
• 청구 대상 특정 - 시행령 조항을 중심으로 하고 법률 조항을 함께 적습니다. 법률 부분 각하 가능성을 염두에 둡니다.
• 본안 주장 정리 - 침해되는 기본권과 비교집단을 구체적으로 씁니다. 과잉금지와 평등 주장을 나눕니다.

여기까지는 일반 기준이고, 법률이 위임하면서도 일부 내용을 직접 정하고 있는 경우에는 조문 전체를 보고 따로 따져야 합니다. 법무법인 윤성은 법령의 위헌을 다투는 헌법소원과 행정소송을 수행합니다.

이 상황에서 자주 묻는 것

• 위임 법률 조항은 왜 각하되나요?
  직접성이 없기 때문입니다. 2009헌마544 결정은 법률 조항이 하위규범의 시행을 예정하고 있으면 그 하위규범이 정해질 때 비로소 기본권이 침해되므로, 법률 조항 자체로는 직접 기본권을 침해하지 않는다고 보았습니다. 집행행위에는 입법행위도 포함됩니다.
• 시행령 조항은 바로 다툴 수 있나요?
  그 시행령이 처분 없이 그 자체로 의무를 정한다면 다툴 수 있습니다. 2009헌마544 결정도 법률 부분은 각하했지만 등록의무자 범위를 정한 시행령 조항은 본안에서 판단했습니다. 처분이 따로 있어야 의무가 생긴다면 처분을 행정소송으로 다툽니다.
• 직접성이란 정확히 무엇인가요?
  집행행위에 의하지 않고 법령 그 자체로 자유의 제한, 의무의 부과, 법적 지위의 박탈이 생기는 경우를 말합니다. 96헌마151 결정은 법령에 근거한 구체적 집행행위를 통해 비로소 침해가 생기면 직접성이 없다고 보았습니다.
• 법률과 시행령을 함께 청구해도 되나요?
  함께 청구할 수 있습니다. 다만 법률 부분은 직접성이 없다는 이유로 각하될 수 있으므로, 실제로 의무를 정한 시행령 조항의 위헌 주장을 충실히 써야 합니다. 법률이 일부 내용을 직접 정한 경우에는 그 부분은 따로 판단됩니다.
• 청구기간은 언제부터 계산하나요?
  법령이 시행된 뒤 그 법령에 해당하는 사유가 생긴 것을 안 날부터 90일, 생긴 날부터 1년입니다. 재산등록 의무라면 승진이나 임용으로 등록의무자가 된 날이 기준이 되는 경우가 많습니다.
• 시행령이 바뀌면 다시 다툴 수 있나요?
  개정된 시행령으로 새로 의무가 생기거나 범위가 달라졌다면, 그 개정 조항에 대해 새로 청구기간이 진행된다고 볼 여지가 있습니다. 다만 같은 내용이 그대로 유지된 것이라면 기간이 새로 시작되지 않을 수 있어 개정 내용을 비교해야 합니다.

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