계약·거래

납품이 늦어 위약금을 청구받았는데 발주처 잘못도 있으면 과실상계되나요?

글쓴이 허진영 변호사 · 법무법인 윤성2026.09.30 갱신

아니요, 납품 지연 위약금이 손해배상액의 예정이라면 발주처의 과실이 있어도 과실상계는 할 수 없고 부당히 과다하다는 이유로 감액을 구해야 합니다. 대법원은 예정액이 있는 경우 채권자의 과실은 민법 제398조 제2항의 감액 사유로 참작할 뿐 과실상계 대상이 아니라고 보았습니다. 지금은 계약서의 위약금 조항과 발주처가 사양 확정을 늦춘 기록을 모아 두십시오.

발주처 과실을 주장하려고 과실 비율부터 계산할 필요는 없습니다. 예정액 사건에서는 비율이 아니라 「예정액이 부당히 과다한지」를 다툽니다.

이런 상담이 많습니다

B사는 2024년 5월 급식업체와 조리설비 납품계약을 맺으면서 납기를 넘기면 계약금액의 10%를 위약금으로 내기로 했습니다. 그런데 급식업체가 설비 사양을 두 달 늦게 확정했고, B사는 2025년 2월 납기보다 40일 늦게 납품했습니다. 급식업체가 위약금 4,500만원을 청구하자 B사는 급식업체의 과실만큼 과실상계를 해 달라고 할 수 있는지 물었습니다. (상담 사례를 바탕으로 날짜와 금액을 바꿔 재구성한 예시입니다.)

손해배상 예정액에도 과실상계를 할 수 있나요?

할 수 없습니다. 계약에서 채무불이행으로 인한 손해배상액을 미리 정해 두었다면, 손해의 발생이나 확대에 채권자의 과실이 있더라도 채권자의 과실을 들어 과실상계를 할 수는 없습니다. 대법원 2016. 6. 10. 선고 2014다200763, 200770 판결이 이 기준을 확인했고, 원안이 인용한 대법원 2011. 10. 13. 선고 2009다92142 판결도 같은 취지로 그 판결에 인용되어 있습니다.

과실상계는 실제 손해를 따져 배상액을 정하는 일반 손해배상에서 쓰는 제도입니다. 2026. 9. 30. 기준 현행 「민법」도 채무불이행에서 채권자의 과실을 참작하도록 정하지만, 예정액 약정이 있으면 이 방식 대신 감액 규정을 거칩니다.

발주처 잘못은 어떻게 반영되나요?

감액 사유로 반영됩니다. 손해배상의 예정액이 부당히 과다하면 법원이 적당히 감액할 수 있고, 이때 채권자의 과실과 채무자가 계약을 위반한 경위 같은 사정을 함께 참작합니다. 사양 확정 지연, 설계 변경 요청, 현장 인도 지연처럼 발주처 쪽 사정을 날짜별로 정리해 두면 감액 주장의 근거가 됩니다.

감액은 법원이 정하는 것이어서 비율을 미리 알 수는 없습니다. 발주처의 실제 손해가 거의 없었다는 자료(대체 설비 사용, 영업 중단이 없었던 사정)도 함께 내야 「부당히 과다하다」는 판단을 받기 쉽습니다.

위약금이 위약벌이면 어떻게 되나요?

위약벌이면 감액 규정이 적용되지 않습니다. 위약금 약정은 손해배상액의 예정으로 추정되지만, 계약서에 실손해 배상 조항이 따로 있고 그와 별도로 위약금을 정해 두어 예정으로 보면 이중배상이 되는 경우라면 위약벌로 봅니다.

대법원 2022. 7. 21. 선고 2018다248855, 248862 전원합의체 판결은 위약벌에는 민법 제398조 제2항을 유추적용해 감액할 수 없다는 기존 판례를 유지했습니다. 위약벌은 금액이 공정하지 않을 정도로 과도할 때 일부 무효를 주장하는 방법만 남아 훨씬 어렵습니다.

납기 지연 위약금 대응 순서

• 조항 구조 확인 - 위약금 조항과 실손해 배상 조항이 함께 있는지 봅니다. 예정인지 위약벌인지가 여기서 갈립니다.
• 지연 원인 기록 정리 - 사양 확정일, 설계 변경 요청일, 현장 인도일을 문서로 모읍니다. 감액 사유의 근거가 됩니다.
• 실손해 자료 확보 - 발주처가 실제로 입은 손해가 적다는 자료를 찾습니다. 예정액이 과다하다는 판단에 쓰입니다.
• 감액 주장 준비 - 과실상계 대신 민법 제398조 제2항의 감액을 주장하는 서면을 씁니다. 과실상계만 주장하면 배척될 수 있습니다.
• 대금 상계 검토 - 발주처가 잔대금에서 위약금을 공제했다면 공제 금액과 날짜를 확인합니다. 잔대금 청구 소송에서 함께 다툽니다.

여기까지는 일반 기준이고, 공공기관과 맺은 계약이거나 하도급계약이면 국가계약 관련 법령이나 하도급 규정의 지체상금 조항을 보고 따로 따져야 합니다. 법무법인 윤성은 납품·공급계약의 위약금과 대금 분쟁 소송을 수행합니다.

이 상황에서 자주 묻는 것

• 위약금과 손해배상 예정은 같은 건가요?
  원칙적으로 같게 봅니다. 민법 제398조 제4항은 위약금의 약정을 손해배상액의 예정으로 추정합니다. 다만 계약서에 실손해 배상 조항이 따로 있고 그와 별도로 위약금을 정했다면 위약벌로 해석될 수 있습니다. 위약벌이면 감액 규정이 적용되지 않습니다.
• 발주처 과실이 있으면 위약금이 줄어드나요?
  줄어들 수 있지만 과실상계가 아니라 감액으로 반영됩니다. 대법원 2016. 6. 10. 선고 2014다200763, 200770 판결은 예정액이 있는 경우 채권자의 과실을 민법 제398조 제2항의 감액 사유로 참작할 수 있을 뿐 과실상계는 할 수 없다고 보았습니다.
• 감액은 얼마나 되나요?
  정해진 비율은 없습니다. 법원은 예정액이 부당히 과다한지를 보면서 채권자의 과실, 위반 경위, 실제 손해 규모, 계약금액 대비 예정액 비율 같은 사정을 종합해 적당한 금액으로 줄입니다(민법 제398조 제2항). 실손해가 작다는 자료가 있으면 감액 폭을 넓히는 데 도움이 됩니다.
• 위약벌은 감액이 안 되나요?
  민법 제398조 제2항을 유추적용한 감액은 되지 않습니다. 대법원 2022. 7. 21. 선고 2018다248855, 248862 전원합의체 판결이 이 판례를 유지했습니다. 위약벌 금액이 공정하지 않을 만큼 과도하다면 민법 제103조에 따라 일부 무효를 주장하는 방법이 남습니다.
• 실제 손해가 더 크면 더 받을 수 있나요?
  손해배상액의 예정이라면 원칙적으로 예정액만 받을 수 있습니다. 예정은 손해의 발생과 손해액 증명을 대신하려는 약정이기 때문입니다. 반대로 위약벌이라면 위약벌과 별도로 실제 손해 배상을 청구할 수 있다고 본 것이 대법원 2018다248855 전원합의체 판결의 설명입니다.
• 위약금을 잔대금에서 빼고 줬어요.
  공제된 위약금이 과다하면 잔대금 청구 소송에서 감액 사유를 주장해 차액을 다툴 수 있습니다. 먼저 발주처가 보낸 공제 내역서의 금액과 날짜를 확인하고, 지연 경위와 발주처의 사양 확정 지연을 정리한 자료를 준비합니다. 공제 동의서에 서명했다면 그 문구를 확인해야 합니다.

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