생활 속 범죄

내 땅에 봉분 없이 평평해진 묘를 허락 없이 옮기면 분묘발굴죄인가요?

글쓴이 허진영 변호사 · 법무법인 윤성2026.10.04 갱신

네, 봉분과 묘비가 없어 겉보기에 묘인지 알기 어려워도 지금 제사를 지내며 관리하는 사람이 있는 묘를 허락 없이 파서 옮기면 분묘발굴죄가 됩니다. 대법원은 평토화 가까이 된 묘라도 제사와 숭경의 대상이면 분묘발굴죄의 분묘라고 보았습니다. 지금은 그 묘를 누가 관리하는지 확인하고, 옮기려면 시장·군수의 개장 허가 절차를 밟으십시오.

내 땅 한가운데 남의 묘가 있어도 언제까지나 그대로 둬야 하는 것은 아닙니다. 법이 정한 개장 절차가 따로 있습니다.

이런 상담이 많습니다

A씨는 2024년 귀농하려고 밭을 샀는데, 밭 한가운데에 봉분이 거의 없어지고 묘비도 없는 묘 1기가 있었습니다. 관리하는 사람이 없다고 생각한 A씨는 2025년 10월 굴착기로 묘를 파서 10m 떨어진 밭 가장자리에 다시 묻었는데, 추석마다 성묘를 와 온 후손이 이를 알고 분묘발굴죄로 고소했습니다. (상담 사례를 바탕으로 날짜와 금액을 바꿔 재구성한 예시입니다.)

봉분이 없어진 묘도 분묘발굴죄의 「분묘」인가요?

그렇습니다. 분묘인지는 겉모습이 아니라 지금 그 묘를 제사하고 숭경하며 종교적 의례의 대상으로 삼는 사람이 있는지로 판단합니다. 대법원 1976. 10. 29. 선고 76도2828 판결은 오래 흙을 돋우지 않아 봉분이 없어지고 평토화 가까이 되었으며 묘비도 없어 묘가 있는지 확인하기 어려웠던 묘라도, 이를 제사하는 사람이 있으면 분묘발굴죄의 대상이라고 보았습니다.

같은 판결은 몰래 쓴 묘(암장)라도 당국의 허가 없이 스스로 파내 옮길 수는 없다고 했습니다. 묘가 내 땅에 무단으로 있다는 사정만으로 발굴이 정당해지지 않습니다.

분묘발굴죄는 어떻게 처벌되나요?

분묘를 발굴한 사람은 5년 이하의 징역에 처해지고, 벌금형은 없습니다. 2026. 10. 4. 기준 현행 「형법」도 원안 당시와 같은 법정형입니다.

다른 자리로 옮겨 다시 묻어 주었더라도 관리자의 허락 없이 판 이상 발굴은 이미 끝난 것입니다. 이전한 거리가 가깝다거나 정성껏 다시 묻었다는 사정은 양형에서 고려될 뿐입니다.

반대로 그 분묘를 수호·관리하고 처분할 권한이 있는 사람이나 그로부터 정당하게 승낙을 받은 사람이 종교적·관습적 예를 갖추어 발굴하면 위법성이 조각됩니다. 대법원 2007. 12. 13. 선고 2007도8131 판결은 분묘에 관한 권한을 가진 후손이 묘를 파서 납골당에 모신 행위를 처벌하지 않았습니다. 토지 소유자라면 관리자의 승낙을 받아 함께 옮기는 것이 가장 안전한 방법입니다.

내 땅에 있는 남의 묘는 어떻게 정리하나요?

토지 소유자의 승낙 없이 설치된 분묘는 관할 시장·군수·구청장의 허가를 받아 시신이나 유골을 개장할 수 있습니다. 허가 전에 3개월 이상 기간을 정해 연고자에게 알리거나, 연고자를 모르면 공고 절차를 거쳐야 합니다.

이런 분묘의 연고자는 토지 소유자에게 토지 사용권이나 분묘 보존을 위한 권리를 주장할 수 없습니다. 다만 2001. 1. 13. 전에 설치되어 20년간 평온·공연하게 점유된 분묘라면 분묘기지권을 시효로 취득했을 수 있고, 대법원 2021. 4. 29. 선고 2017다228007 전원합의체 판결은 이 경우에도 토지 소유자가 청구한 날부터 지료를 받을 수 있다고 보았습니다.

무단 분묘 정리 대응 순서

• 관리자 확인 - 묘비, 주변 주민, 성묘 흔적으로 묘를 관리하는 사람을 찾습니다. 연고자 통지의 상대방이 정해집니다.
• 설치 시기 확인 - 항공사진이나 주민 진술로 묘가 언제 생겼는지 확인합니다. 분묘기지권 주장 가능성을 판단하는 자료입니다.
• 협의 시도 - 연고자와 이장 비용과 시기를 협의합니다. 합의로 옮기면 분쟁 없이 정리됩니다.
• 통지·공고 - 3개월 이상 기간을 정해 알리거나 공고합니다. 개장 허가를 받기 위한 요건입니다.
• 개장 허가 신청 - 관할 시장·군수·구청장에게 허가를 신청합니다. 허가 없이 파내면 분묘발굴죄가 됩니다.

여기까지는 일반 기준이고, 묘가 오래전부터 있었거나 종중이 관리해 온 묘라면 분묘기지권 여부를 등기·항공사진과 관리 내역을 보고 따로 따져야 합니다. 법무법인 윤성은 분묘 관련 형사 사건과 토지 인도·지료 청구 소송을 수행합니다.

이 상황에서 자주 묻는 것

• 봉분과 묘비가 없으면 분묘가 아닌가요?
  아닙니다. 대법원 1976. 10. 29. 선고 76도2828 판결은 봉분이 없어지고 평토화 가까이 되어 묘비 등 표식이 없는 묘라도 지금 이를 제사하고 숭경하는 사람이 있으면 분묘발굴죄의 객체가 된다고 보았습니다.
• 분묘발굴죄의 법정형은 어느 정도인가요?
  5년 이하의 징역입니다. 형법 제160조는 분묘를 발굴한 사람을 이렇게 처벌하고 벌금형을 두지 않습니다. 옮겨서 다시 묻어 주었더라도 관리자의 허락 없이 판 이상 죄는 성립하고, 정성껏 다시 묻은 사정은 양형에서 고려됩니다.
• 내 땅에 몰래 쓴 묘는 직접 파내도 되나요?
  안 됩니다. 장사 등에 관한 법률 제27조 제1항은 토지 소유자의 승낙 없이 설치한 분묘도 관할 시장 등의 허가를 받아 개장하도록 정합니다. 대법원 1976. 10. 29. 선고 76도2828 판결도 암장된 분묘를 허가 없이 발굴할 수 없다고 보았습니다.
• 개장하기 전에 무엇을 알려야 하나요?
  3개월 이상의 기간을 정해 분묘 설치자나 연고자에게 개장 뜻을 알려야 합니다. 장사 등에 관한 법률 제27조 제2항은 연고자를 알 수 없으면 공고하고, 공고 후에도 모르면 화장해 일정 기간 봉안한 뒤 처리하고 신고하도록 정합니다.
• 무단 분묘의 연고자가 권리를 주장할 수 있나요?
  원칙적으로 주장할 수 없습니다. 장사 등에 관한 법률 제27조 제3항은 토지 소유자의 승낙 없이 설치된 분묘의 연고자가 토지 사용권이나 분묘 보존을 위한 권리를 주장할 수 없다고 정합니다. 다만 오래된 분묘는 분묘기지권 문제가 남을 수 있습니다.
• 오래된 묘에 지료를 받을 수 있나요?
  받을 수 있습니다. 대법원 2021. 4. 29. 선고 2017다228007 전원합의체 판결은 2001. 1. 13. 전에 설치되어 분묘기지권을 시효취득한 경우에도 토지 소유자가 지료를 청구하면 그 청구한 날부터 지료를 지급해야 한다고 보았습니다.

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