수사·구속

사후영장이 기각된 휴대전화를 돌려주자마자 다시 압수해도 증거가 되나요?

글쓴이 허진영 변호사 · 법무법인 윤성2026.10.11 갱신

사후 압수영장이 기각됐는데 휴대전화를 즉시 돌려주지 않다가 새 영장으로 다시 압수했다면 그 휴대전화와 저장 정보는 증거가 되지 않습니다. 대법원은 형식적으로 반환하는 모양을 만든 뒤 곧바로 재압수한 것은 영장주의를 피해 간 것이어서 처음 위법이 단절되지 않는다고 보았습니다. 지금은 압수 일시와 반환을 요청한 문자 기록부터 정리해 두십시오.

휴대전화를 찾으러 경찰서에 직접 가야만 반환이 되는 것은 아닙니다. 반환을 위해 적극적으로 움직일 책임은 수사기관에 있습니다.

이런 상담이 많습니다

H씨는 2025년 가을 자기 가게에서 범행 현장이라는 이유로 경찰에게 휴대전화를 영장 없이 압수당했는데, 압수조서도 압수목록도 받지 못했습니다. 이틀 뒤 법원이 사후 압수영장을 기각하자 경찰은 「다른 지방에 있는 경찰청에 직접 와서 찾아가라, 찾아가도 다시 압수할 것」이라고 했고, H씨가 아이를 돌봐야 해 택배로 보내 달라고 했지만 거절했습니다. 경찰은 그 사이 새 압수영장을 받았고, 영장 유효기간이 끝나기 직전 H씨 가게에 와서 휴대전화를 건네주자마자 다시 압수해 갔습니다. H씨는 그 휴대전화에서 나온 자료가 재판 증거가 되는지 물었습니다. (상담 사례를 바탕으로 날짜와 금액을 바꿔 재구성한 예시입니다.)

영장 기각 뒤 돌려주는 척 다시 압수한 휴대전화도 증거가 되나요?

증거가 되지 않습니다. 대법원 2024. 10. 8. 선고 2024도10062 판결은 사후 압수영장이 기각됐는데도 휴대전화를 즉시 돌려주지 않다가, 그 사이 새 영장을 받아 형식적으로 반환하는 모양을 만든 뒤 곧바로 다시 압수한 것은 적법절차와 영장주의를 피해 가는 것이어서 허용할 수 없다고 본 원심을 유지했습니다. 처음 압수의 위법이 새 영장 집행으로 희석되거나 단절되지 않는다는 판단입니다.

2026. 10. 11. 기준 현행 「형사소송법」은 적법한 절차에 따르지 않고 수집한 증거는 증거로 할 수 없다고 정합니다. 위법하게 압수한 물건뿐 아니라 그것을 기초로 얻은 2차 증거도 원칙적으로 같습니다. 이 사건에서 휴대전화와 그 안의 전자정보를 복제·출력한 증거는 모두 증거능력이 부정됐고, 외국환거래법 위반 부분 무죄가 확정되었습니다.

영장 없이 압수한 물건은 언제 돌려줘야 하나요?

사후영장을 받지 못하면 즉시 돌려줘야 합니다. 범행 중이거나 범행 직후의 범죄 장소에서 긴급해 영장을 받을 수 없을 때는 영장 없이 압수할 수 있지만, 그 경우 사후에 지체 없이 영장을 받아야 합니다.

대법원은 「즉시 반환」을 영장이 기각되는 바로 그때 반환 절차에 착수해, 지연하거나 불필요하게 점유를 계속하지 않고 적극적으로 압수 이전 상태로 회복시켜 주는 것이라고 정리했습니다. 반환이 현저히 곤란한 특별한 사정이 없는 한 경찰서로 직접 오라고만 요구하며 미루는 것은 즉시 반환이 아닙니다.

증거로 쓰겠다고 동의하면 위법이 사라지나요?

사라지지 않습니다. 대법원 2009. 12. 24. 선고 2009도11401 판결은 압수수색영장을 발부받지 못하고도 즉시 반환하지 않은 압수물은 유죄의 증거로 쓸 수 없고, 영장주의의 중요성에 비추어 피고인이나 변호인이 증거로 함에 동의해도 달리 볼 것이 아니라고 했습니다. 이번 판결도 이 법리를 그대로 인용했습니다.

다만 위법수집증거라도 절차 위반이 적법절차의 실질적 내용을 침해하지 않는 예외적인 경우에는 증거로 쓸 수 있습니다. 위반의 내용과 정도, 회피 가능성, 수사기관의 의도를 종합해 판단하는데, 이 사건처럼 반환을 미루며 새 영장을 받아 다시 압수한 경우는 예외로 인정되지 않았습니다.

압수물을 돌려받지 못하면 어떻게 다투나요?

수사기관의 압수나 압수물 환부에 관한 처분에 불복하면 법원에 그 처분의 취소나 변경을 청구할 수 있습니다. 이것이 준항고입니다.

압수를 계속할 필요가 없는 물건은 공소제기 전이라도 소유자나 제출인이 청구하면 환부 또는 가환부해야 하고, 사법경찰관의 처분에도 이 규정이 준용됩니다. 휴대전화처럼 생업에 필요한 물건이면 사본을 확보한 뒤 돌려 달라고 먼저 청구해 볼 수 있습니다.

영장 없는 휴대전화 압수 대응 순서

• 압수목록 요구 - 압수 현장에서 압수목록과 압수조서 작성 여부를 확인합니다. 이 사건 사후영장 기각의 이유였습니다.
• 영장 결과 확인 - 사후영장이 청구·발부됐는지 수사기관에 묻습니다. 기각되면 즉시 반환 대상입니다.
• 반환 요청 기록 - 택배 반환이나 방문 반환을 문자로 요청하고 답을 보관합니다. 반환 지연을 증명하는 자료입니다.
• 환부·준항고 검토 - 반환이 미뤄지면 환부 청구나 준항고를 검토합니다. 처분의 취소를 법원에 구하는 절차입니다.
• 증거능력 다툼 - 기소되면 휴대전화와 2차 증거에 대해 위법수집증거 주장을 합니다. 증거 동의는 신중히 판단합니다.

여기까지는 일반 기준이고, 현행범 체포나 긴급체포에 따른 압수였거나 임의제출 형식을 거쳤다면 적용 조항이 달라지므로 압수 경위를 보고 따로 따져야 합니다. 법무법인 윤성은 압수수색 처분에 대한 준항고와 형사 공판 변론을 수행합니다.

이 상황에서 자주 묻는 것

• 사후영장이 기각되면 압수물은 어떻게 되나요?
  즉시 돌려줘야 하고, 돌려주지 않은 압수물은 유죄의 증거로 쓸 수 없습니다. 형사소송법 제216조 제3항은 범죄 장소에서 영장 없이 압수한 경우 사후에 지체 없이 영장을 받도록 정하고, 대법원은 영장을 받지 못했는데도 즉시 반환하지 않은 압수물의 증거능력을 부정합니다.
• 즉시 반환은 어느 정도로 빨라야 하나요?
  영장이 기각되는 바로 그때 반환 절차에 착수해야 합니다. 대법원 2024. 10. 8. 선고 2024도10062 판결은 반환이 현저히 곤란한 특별한 사정이 없는 한 지연하거나 불필요하게 점유를 계속하지 않고 적극적으로 압수 이전 상태로 회복시켜 주는 것이 즉시 반환이라고 했습니다. 직접 찾아오라고만 요구하며 미루면 이에 해당하지 않습니다.
• 새 영장을 받아 다시 압수하면 괜찮나요?
  반환을 미루는 사이 받은 영장으로 다시 압수했다면 위법이 치유되지 않습니다. 이 사건에서 경찰은 영장 유효기간 만료 직전 휴대전화를 건네주고 곧바로 다시 압수했는데, 대법원은 형식적으로 반환한 외관을 만든 것이어서 처음 압수의 위법성이 희석·단절되지 않는다는 원심을 유지했습니다.
• 증거 동의를 하면 증거로 쓰이나요?
  이런 압수물은 동의해도 증거로 쓸 수 없습니다. 대법원 2009. 12. 24. 선고 2009도11401 판결은 영장을 발부받지 못하고도 즉시 반환하지 않은 압수물은 유죄 증거로 사용할 수 없고, 영장주의의 중요성에 비추어 피고인이나 변호인이 증거 동의를 해도 달리 볼 것이 아니라고 했습니다.
• 압수목록을 안 받았으면 문제가 되나요?
  문제가 됩니다. 형사소송법 제129조는 압수한 경우 목록을 작성해 소유자, 소지자, 보관자 등에게 교부하도록 정합니다. 이 사건에서도 경찰이 압수조서를 작성하지 않고 압수목록을 교부하지 않은 것이 사후영장 기각의 이유가 되었습니다. 압수목록을 받지 못했다면 그 사실을 기록해 두어야 합니다.
• 휴대전화를 빨리 돌려받을 방법이 있나요?
  환부·가환부를 청구할 수 있습니다. 형사소송법 제218조의2 제1항은 사본을 확보한 경우 등 압수를 계속할 필요가 없는 압수물은 공소제기 전이라도 소유자나 제출인 등의 청구가 있으면 환부 또는 가환부해야 한다고 정하고, 같은 조 제4항은 사법경찰관의 처분에도 이를 준용합니다.
• 수사기관이 계속 돌려주지 않으면요?
  준항고로 법원에 다툴 수 있습니다. 형사소송법 제417조는 검사나 사법경찰관의 압수 또는 압수물의 환부에 관한 처분에 불복이 있으면 직무집행지의 관할법원 등에 그 처분의 취소 또는 변경을 청구할 수 있다고 정합니다. 반환 요청과 거절 기록이 있으면 청구 이유를 뒷받침할 수 있습니다.

법무법인 윤성 × Lexle

허진영 변호사법무법인 윤성 대표변호사대한변호사협회 등록 조세 전문변호사 · 세무사 등록

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