재산 찾기

근저당 설정이 일부만 사해행위면 등기를 전부 말소할 수 있나요?

글쓴이 허진영 변호사 · 법무법인 윤성2026.09.29 갱신

아니요, 근저당권설정계약 중 일부만 사해행위라면 등기 전부를 말소하는 것이 아니라 근저당 한도액을 줄이는 근저당권변경등기로 원상회복합니다. 대법원 판례는 원물반환 원칙에 따라 한도액 감축 변경등기를 명해야 한다고 보았습니다. 지금은 새 대출금 중 선순위 담보를 갚는 데 쓴 금액부터 확인하십시오.

근저당권이 사해행위라고 해서 언제나 등기 전체를 지워야 하는 것은 아닙니다. 사해행위가 아닌 부분이 있으면 그만큼 남겨 두고 나머지만 줄이면 됩니다. 등기부에 적힌 한도액을 얼마로 낮출지 정하는 것이 소송의 중심입니다.

이런 상담이 많습니다

건축자재 도매업을 하는 A사는 B씨에게 물품대금 1억 2,000만원을 받지 못하고 있었습니다. 채무 초과 상태이던 B씨는 2025년 3월 C씨에게서 3억원을 빌리면서 자기 상가에 근저당 한도액 3억 9,000만원의 근저당권을 설정해 주었고, 빌린 돈 중 1억원으로 기존 은행 근저당 대출을 갚아 은행 근저당권을 말소했습니다. 나머지 2억원은 다른 사업 자금으로 쓰였습니다. (상담 사례를 바탕으로 날짜와 금액을 바꿔 재구성한 예시입니다.)

근저당권설정계약 중 일부만 사해행위면 어떻게 원상회복하나요?

근저당 한도액을 줄이는 근저당권변경등기를 구하는 방법으로 원상회복합니다. 사해행위취소에 따른 원상회복은 원물반환이 원칙이고, 근저당권설정계약 중 일부만 사해행위라면 등기 전체를 말소하거나 돈으로 받는 대신 근저당 한도액을 감축하는 변경등기절차의 이행을 명해야 한다는 것이 대법원 판례입니다.

대법원 2006. 12. 7. 선고 2006다43620 판결은 채무 초과 상태의 채무자가 돈을 빌리며 근저당 한도액 20억원의 근저당권을 설정해 주고, 빌린 돈 일부로 선순위 근저당권의 피담보채무를 갚은 사안에서, 갚은 금액을 뺀 나머지만 사해행위로 취소하고 근저당 한도액을 갚은 금액으로 감축하라고 명해야 한다고 판단했습니다. 원심이 가액배상을 명한 것은 잘못이라며 파기했습니다.

2026. 9. 28. 기준 현행 「민법」 제406조는 원안 당시와 문언이 같습니다. 원안은 이 법리의 근거로 다른 판결을 들었으나, 확인 결과 이 판결이 해당 법리를 선고한 판결입니다.

어느 부분이 사해행위에서 빠지나요?

새 대출금이 채무자의 책임재산을 늘리거나 선순위 담보를 없애는 데 쓰인 부분은 사해행위에서 빠집니다. 선순위 근저당권의 피담보채무를 갚아 그 근저당권이 말소되었다면, 새 근저당권은 그만큼 자리를 바꾼 것에 불과해 일반채권자의 공동담보를 줄이지 않았다고 봅니다.

반대로 기존 채무를 담보하려고 새로 근저당권을 설정해 준 부분, 빌린 돈을 다른 곳에 쓴 부분은 공동담보를 줄인 것이어서 사해행위가 될 수 있습니다. 대출금 사용처를 계좌 내역으로 나누어 보는 것이 출발점입니다.

근저당권 전부 말소나 가액배상을 구하면 안 되나요?

일부만 사해행위인데 전부 말소를 구하면 사해행위가 아닌 부분까지 지우게 되어 받아들여지지 않습니다. 가액배상은 원물반환이 불가능하거나 현저히 곤란할 때만 허용되는데, 근저당권이 남아 있다면 한도액만 줄이면 되므로 원물반환이 가능한 경우입니다.

감축된 근저당권이 남아 있으면 경매에서 수익자는 줄어든 한도액까지만 우선 배당받고, 나머지는 채권자들의 공동담보로 돌아옵니다. 이미 경매로 근저당권이 소멸했다면 그때는 가액배상을 검토합니다.

근저당 일부 사해행위 대응 순서

• 등기부 확인 - 근저당권 설정일, 근저당 한도액, 선순위 근저당권 말소 여부를 확인합니다. 말소된 선순위가 있으면 공제 대상이 됩니다.
• 대출금 사용처 조사 - 새 대출금이 어디에 쓰였는지 금융거래 내역을 확인합니다. 선순위 변제에 쓴 금액이 사해행위에서 빠집니다.
• 청구취지 설계 - 전부 말소가 아니라 근저당 한도액 감축 변경등기를 구합니다. 한도액을 얼마로 줄일지 금액을 특정합니다.
• 처분금지가처분 - 소송 중 근저당권이 양도되지 않게 근저당권 처분금지가처분을 신청합니다. 소송 대상 권리를 고정할 때 씁니다.
• 집행 연결 - 감축된 근저당권이 붙은 부동산에 강제경매를 신청합니다. 감축분만큼 채권자 배당이 늘어납니다.

여기까지는 일반 기준이고, 대출금이 여러 곳에 섞여 쓰였거나 선순위 근저당이 일부만 변제되었다면 금융자료와 등기부를 보고 따로 따져야 합니다. 법무법인 윤성은 채권자 쪽 사해행위취소 소송과 수익자 쪽 방어를 모두 수행합니다.

이 상황에서 자주 묻는 것

• 근저당 전부를 말소하라고 청구하면 안 되나요?
  일부만 사해행위라면 전부 말소 청구는 사해행위가 아닌 부분까지 지우는 것이어서 인정되지 않습니다. 대법원은 이 경우 근저당 한도액을 감축하는 근저당권변경등기절차의 이행을 명해야 한다고 보았습니다.
• 선순위 근저당을 갚은 돈은 왜 빠지나요?
  새 대출금으로 선순위 근저당의 피담보채무를 갚아 그 등기가 말소되었다면, 담보가 자리만 바뀌었을 뿐 채권자들의 공동담보가 줄지 않았기 때문입니다. 갚은 금액만큼은 사해행위가 아니라고 보고 나머지 부분만 취소합니다.
• 가액배상으로 돈을 받을 수는 없나요?
  가액배상은 원물반환이 불가능하거나 현저히 곤란할 때만 허용됩니다. 근저당권이 그대로 남아 있으면 한도액만 줄이면 되므로 가액배상은 원칙적으로 인정되지 않습니다. 경매로 근저당권이 이미 소멸했다면 그때 가액배상을 검토합니다.
• 감축할 한도액은 어떻게 정하나요?
  사해행위가 아닌 부분, 예를 들어 선순위 근저당 변제에 쓴 금액을 기준으로 정합니다. 판례 사안에서는 근저당 한도액 20억원을 선순위 피담보채무 변제액으로 줄이라고 했습니다. 계좌 내역으로 금액을 특정해야 합니다.
• 소송은 언제까지 내야 하나요?
  근저당권설정계약이 사해행위임을 안 날부터 1년, 계약일부터 5년 안에 내야 합니다. 등기부를 열람해 설정 사실을 알게 된 날이 출발점으로 다투어질 수 있으니 열람일을 남겨 두는 편이 좋습니다.
• 감축 판결을 받으면 모든 채권자에게 효과가 있나요?
  사해행위취소와 원상회복은 모든 채권자의 이익을 위해 효력이 있습니다. 한도액이 감축된 뒤 경매가 진행되면 감축분은 다른 채권자들도 배당에 참가할 수 있는 책임재산이 됩니다. 취소채권자만 이익을 보는 구조가 아닙니다.

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