재산 찾기

빚이 재산보다 많은 호텔 운영자가 공사자금을 빌리며 근저당을 설정하면 사해행위인가요?

글쓴이 허진영 변호사 · 법무법인 윤성2026.09.29 갱신

자금난에 빠진 채무자가 사업을 계속해 빚을 갚으려고 부득이 재산을 담보로 제공하고 새 자금을 빌렸다면 특별한 사정이 없는 한 그 근저당권 설정은 사해행위가 되지 않습니다. 대법원은 다만 사업 계속과 관계없는 기존 채무까지 피담보채무에 넣었다면 그 부분은 사해행위가 될 여지가 있다고 봅니다. 지금은 근저당권의 피담보채무가 새로 빌린 공사자금뿐인지, 기존 빚이 섞였는지부터 확인하십시오.

채무초과 상태에서 특정 채권자에게 담보를 줬다는 사실만으로 곧바로 취소를 구할 수 있는 것은 아닙니다. 새 자금이 실제로 들어왔는지가 먼저입니다.

이런 상담이 많습니다

A씨는 2023년 호텔을 운영하는 B씨에게 2억원을 빌려주었지만 변제기가 지나도록 받지 못했습니다. B씨는 영업을 넓히려고 신관을 짓던 중 2024년 말 어음이 부도났고, 빚이 재산보다 많은 상태가 되었습니다. B씨는 2025년 3월 신관 공사를 마무리할 자금 6억원을 C씨에게서 빌리면서 신관 보존등기와 동시에 C씨에게 채권 한도 7억 2,000만원의 근저당권을 설정해 주었고, A씨는 이 근저당 설정이 사해행위라며 취소를 구하려 했습니다. (상담 사례를 바탕으로 날짜와 금액을 바꿔 재구성한 예시입니다.)

채무초과 상태의 담보 제공은 원래 사해행위 아닌가요?

원칙은 그렇습니다. 채무초과 상태에 있는 채무자가 하나 남은 재산을 채권자 중 한 사람에게 담보로 제공하면 다른 채권자들에 대한 관계에서 특별한 사정이 없는 한 사해행위가 됩니다. 다른 채권자들이 나눠 받을 몫이 그만큼 줄기 때문입니다.

사해의사는 채무자가 그 행위로 공동담보가 부족해진다는 사실을 아는 것으로 충분하고, 특정 채권자를 해하려는 의도까지는 필요 없습니다.

사업 계속을 위한 신규자금 담보는 왜 다른가요?

자금난으로 사업을 이어 가기 어려운 채무자가, 자금을 빌려 사업을 계속하는 것이 빚을 갚을 능력을 되찾는 최선의 방법이라고 보고 부득이 재산을 담보로 제공한 뒤 새 자금을 받았다면 사해행위가 아닙니다. 새 자금이 들어와 사업 재산이 늘어나므로 책임재산을 줄이는 행위로 보지 않는 것입니다.

사례에서 B씨가 신관 공사를 마무리하려고 C씨에게서 새로 돈을 빌리고 신관에 근저당권을 설정했다면 A씨가 이를 취소하기는 어렵습니다. 신관이 완공되어야 영업으로 빚을 갚을 수 있다는 사정이 이를 뒷받침합니다.

기존 빚까지 담보에 넣었다면 어떻게 되나요?

그 부분만큼은 사해행위가 될 수 있습니다. 대법원은 사업 계속과 아무 관계없는 기존 채무를 피담보채무에 함께 넣었다면 그 부분에 한해 사해행위에 해당할 여지가 있다고 보았습니다. 근저당권 채권 한도가 새로 빌린 금액보다 훨씬 크다면 기존 채무가 섞였는지 확인해야 합니다.

2026. 9. 29. 기준 현행 「민법」에서도 사해행위의 판단 기준은 같습니다. 채권자는 근저당권 설정계약 중 기존 채무 부분의 취소와 원상회복을 청구하는 방식으로 다툽니다.

먼저 가압류해 둔 채권자도 다툴 수 있나요?

원칙적으로 다툴 필요가 없습니다. 부동산에 가압류등기가 먼저 되고 그 뒤에 근저당권이 설정되면, 근저당권자는 경매에서 먼저 한 가압류채권자에게 우선변제를 주장하지 못합니다. 가압류채권자는 근저당권자와 평등하게 배당받으므로 근저당권 설정으로 불이익을 입지 않아 취소를 구할 수 없습니다.

다만 가압류채권자의 실제 채권이 가압류 금액보다 많다면, 그 넘는 부분에는 가압류 효력이 미치지 않습니다. 이 초과 부분을 피보전채권으로 삼아서는 사해행위취소를 청구할 수 있습니다.

사업자금 근저당 사해행위 대응 순서

• 등기부 확인 - 근저당권 설정일, 채권 한도, 근저당권자를 확인합니다. 먼저 한 가압류가 있는지도 봅니다.
• 자금 흐름 추적 - 근저당권자에게서 실제로 들어온 돈과 그 돈이 공사비로 쓰였는지 확인합니다. 신규자금인지가 판단 기준입니다.
• 피담보채무 범위 확인 - 설정계약서에 기존 채무가 포함됐는지 봅니다. 포함됐다면 그 부분을 다툽니다.
• 가압류 우선 검토 - 아직 담보가 없는 채권자라면 다른 재산이나 영업 수익에 가압류를 먼저 합니다.
• 소 제기 여부 결정 - 기간 안에 기존 채무 부분 취소를 청구할지, 배당 절차에서 다툴지 정합니다.

여기까지는 일반 기준이고, 근저당권자가 채무자의 가족이거나 신규자금 일부가 공사와 무관하게 쓰였다면 설정계약서와 계좌 내역을 보고 따로 따져야 합니다. 법무법인 윤성은 채권자 쪽 사해행위취소 소송과 수익자 쪽 방어를 모두 수행합니다.

이 상황에서 자주 묻는 것

• 신규자금이 실제로 들어왔는지 어떻게 확인하나요?
  근저당권자에게서 채무자 계좌로 들어온 입금 내역과 그 돈이 공사업체 등에 지급된 출금 내역을 대조합니다. 소송에서는 금융거래정보 제출명령으로 확인할 수 있습니다. 대법원은 새 자금을 추가로 융통받은 경우를 사해행위가 아닌 전제로 삼았으므로 자금이 실제로 들어왔는지가 판단의 출발점입니다.
• 기존 채무가 섞였으면 근저당 전체가 취소되나요?
  전체가 아니라 기존 채무 부분이 문제됩니다. 대법원은 사업 계속과 관계없는 기존 채무를 피담보채무에 함께 넣은 경우 그 부분에 한해 사해행위가 될 여지가 있다고 보았습니다. 취소 범위는 기존 채무 부분의 피담보채무로 한정해 청구합니다.
• 하나 남은 재산을 담보로 준 것도 괜찮나요?
  원칙적으로는 채무초과 채무자가 하나 남은 재산을 채권자 한 사람에게 담보로 주면 사해행위가 됩니다. 다만 사업을 계속하려고 부득이 담보를 제공하고 새 자금을 빌린 경우에는 예외로 봅니다. 재산이 하나뿐이라는 사정만으로 결론이 정해지지는 않습니다.
• 먼저 가압류해 둔 채권자는 손해를 보나요?
  원칙적으로 손해를 보지 않습니다. 가압류등기 뒤에 설정된 근저당권의 권리자는 가압류채권자에게 우선변제를 주장할 수 없어 둘은 평등하게 배당받습니다. 그래서 가압류채권자는 근저당권 설정을 사해행위로 취소할 이익이 없고, 가압류 금액을 넘는 채권 부분만 다툴 수 있습니다.
• 사해의사는 어떤 의미인가요?
  채무자가 그 행위로 채권의 공동담보가 부족해져 채권자가 변제받기 어려워진다는 사실을 아는 것입니다. 의도나 의욕까지는 필요 없고 단순한 인식으로 충분합니다. 특정 채권자를 해하려는 인식도 필요하지 않고 일반 채권자에 대한 관계에서 인식하면 됩니다.
• 소를 낼 수 있는 기간은 언제까지인가요?
  취소원인을 안 날부터 1년, 근저당권 설정계약이 있은 날부터 5년 안에 소를 내야 합니다. 등기부를 떼어 근저당권 설정 사실과 채무자의 채무초과를 안 날이 기준이 됩니다. 기간이 지나면 배당 절차에서 다투는 방법만 남습니다.

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