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가등기 뒤 본등기가 됐다면 사해행위 5년은 언제부터 세나요?

글쓴이 허진영 변호사 · 법무법인 윤성2026.09.29 갱신

가등기에 기한 본등기가 된 경우 사해행위취소의 5년 제척기간은 본등기일이 아니라 가등기의 원인인 매매예약일부터 셉니다. 대법원 96다26329 판결은 가등기와 본등기의 원인행위가 명백히 다르지 않으면 본등기일부터 기간이 진행한다고 볼 수 없다고 보았습니다. 지금은 등기부에서 가등기의 원인일자부터 확인하십시오.

본등기일을 기준으로 5년이 남아 있다고 안심하고 기다릴 필요는 없습니다. 등기부의 가등기 원인일자를 보고 바로 소를 내야 합니다.

이런 상담이 많습니다

A씨는 2019년 B씨에게 1억원을 빌려주었습니다. B씨는 2020년 6월 자기 명의 토지에 사촌 앞으로 매매예약을 원인으로 한 가등기를 해 주었고, 2024년 사촌이 그 가등기에 기해 본등기를 마쳤습니다. 2025년 가을 A씨가 등기부를 보고 사해행위취소 소송을 준비하면서 본등기일부터 5년이 남았다고 생각했지만, 가등기 원인일부터는 이미 5년이 지난 상태였습니다. (상담 사례를 바탕으로 날짜와 금액을 바꿔 재구성한 예시입니다.)

가등기 후 본등기가 되면 제척기간은 언제부터 계산하나요?

가등기의 원인인 법률행위가 있은 날부터 계산합니다. 대법원 1996. 11. 8. 선고 96다26329 판결은 가등기와 본등기의 원인행위가 명백히 다르지 않은 한 본등기의 원인행위만 사해행위로 볼 것은 아니므로, 본등기일부터 제척기간이 진행한다고 볼 수 없다고 판단했습니다.

이 판결 사안에서 가등기 원인인 매매예약일은 1989. 4. 25.이었고 소는 그로부터 5년이 지난 1994. 9. 8.에 제기되어, 본등기 말소 청구 부분이 부적법하다고 본 원심이 유지되었습니다. 2026. 9. 28. 기준 현행 「민법」 제406조 제2항도 같은 기간을 정하고 있습니다.

가등기 원인과 본등기 원인이 다르면 어떻게 되나요?

가등기의 원인행위와 본등기의 원인행위가 명백히 다른 것이라면, 본등기의 원인행위를 따로 사해행위로 보아 그날부터 기간을 따질 여지가 있습니다. 다만 이런 사정은 채권자가 주장하고 증명해야 합니다.

예를 들어 가등기는 담보 목적의 대물변제예약이었는데 나중에 전혀 다른 대금으로 새 매매계약을 맺고 본등기를 했다면 원인행위가 다르다고 다툴 수 있습니다. 등기부에 적힌 원인만으로 판단하지 않으므로 계약서와 대금 지급 내역을 함께 봐야 합니다.

법원은 제척기간을 직권으로 살피나요?

네. 사해행위취소의 소 제기 기간은 제소기간이므로 법원이 직권으로 준수 여부를 조사하고, 기간이 지난 소는 부적법하다며 각하합니다. 기간 준수에 의심이 있으면 법원이 필요한 범위에서 직권으로 증거조사를 할 수 있습니다.

다만 소송자료 전체를 보아도 기간이 지났다고 의심할 만한 사정이 없다면 법원이 추가로 증거조사를 해야 할 의무까지는 없다는 것이 원안이 소개한 판례의 태도입니다. 1년 기간의 기산점인 「취소원인을 안 날」은 처분 사실뿐 아니라 채무자가 채권자를 해함을 알면서 처분했다는 사실까지 안 날을 말합니다.

가등기·본등기 사해행위 제척기간 대응 순서

• 등기부 확인 - 가등기의 원인과 원인일자, 본등기 접수일을 확인합니다. 5년 기산점이 가등기 원인일자입니다.
• 기간 계산 - 가등기 원인일자부터 5년, 사해행위를 안 날부터 1년을 각각 계산합니다. 먼저 끝나는 날이 기한입니다.
• 원인행위 비교 - 가등기와 본등기의 계약서를 비교합니다. 명백히 다르면 본등기 원인행위를 따로 다툽니다.
• 처분금지가처분 - 수익자가 다시 팔지 못하게 가처분을 합니다. 전득자가 생기면 가액배상으로 바뀝니다.
• 소 제기 - 가등기 원인행위와 본등기의 말소를 함께 청구합니다. 기한 안에 소장을 접수합니다.

여기까지는 일반 기준이고, 가등기와 본등기 사이에 몇 년이 흘렀고 그 사이 계약 내용이 바뀐 경우라면 각 계약서를 보고 따로 따져야 합니다. 법무법인 윤성은 채권자 쪽 사해행위취소 소송과 수익자 쪽 방어를 모두 수행합니다.

이 상황에서 자주 묻는 것

• 사해행위취소 제척기간은 어떻게 되나요?
  채권자가 취소원인을 안 날부터 1년, 법률행위가 있은 날부터 5년입니다. 민법 제406조 제2항이 정한 기간으로, 두 기간 가운데 하나라도 지나면 소를 낼 수 없습니다. 가등기에 기한 본등기의 경우 5년은 가등기의 원인인 법률행위가 있은 날부터 셉니다.
• 본등기가 1년 전인데도 기간이 지났을 수 있나요?
  있습니다. 대법원 1996. 11. 8. 선고 96다26329 판결 사안에서도 가등기 원인인 매매예약일부터 5년이 지난 뒤 소가 제기되어 본등기 말소 청구가 부적법하다고 보았습니다. 본등기가 최근이라도 가등기가 5년 전이면 소를 낼 수 없습니다.
• 가등기와 본등기 원인이 다르면 어떻게 되나요?
  두 원인행위가 명백히 다르다면 본등기 원인행위를 따로 사해행위로 다툴 여지가 있습니다. 같은 판결은 명백히 다르지 않은 한 본등기 원인행위만을 사해행위로 볼 수 없다고 했으므로, 다르다는 사정은 계약서와 대금 지급 내역으로 채권자가 증명해야 합니다.
• 취소원인을 안 날은 언제인가요?
  채무자가 채권자를 해함을 알면서 사해행위를 했다는 사실을 안 날입니다. 대법원 2003. 7. 11. 선고 2003다19435 판결은 처분 사실을 아는 것만으로는 부족하고 공동담보가 부족해졌고 채무자에게 사해의사가 있었다는 사실까지 알아야 한다고 보았습니다.
• 피고가 기간 경과를 주장하지 않으면요?
  법원이 직권으로 살핍니다. 민법 제406조 제2항의 기간은 제소기간이어서 당사자가 주장하지 않아도 법원이 준수 여부를 조사하고, 기간이 지난 소는 각하합니다. 다만 소송자료상 의심할 사정이 없으면 법원이 추가 증거조사까지 할 의무는 없습니다.
• 기간이 지나면 다른 방법은 없나요?
  사해행위취소는 할 수 없지만, 처분이 통정허위표시로 무효라면 채권자대위권으로 무효를 주장해 등기말소를 구하는 방법을 검토할 수 있습니다. 민법 제404조의 채권자대위권은 제406조의 제척기간 제한을 받지 않으나, 무효 사유를 증명해야 합니다.

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