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사해 근저당 뒤 선순위 저당이 말소되면 원상회복은 어떻게 하나요?

글쓴이 허진영 변호사 · 법무법인 윤성2026.09.29 갱신

사해행위로 설정된 근저당권이 변론종결 때까지 남아 있다면, 그 뒤 선순위 근저당권이 말소되었더라도 원상회복은 사해 근저당권설정등기를 말소하는 방법으로 합니다. 민법 제406조 제1항과 대법원 판례는 선순위 말소 사정이 원상회복 방법에 영향을 주지 않는다고 봅니다. 지금은 등기부로 사해 근저당권이 아직 남아 있는지부터 확인하십시오.

선순위 근저당권이 없어졌다고 청구취지를 가액배상으로 다시 짤 필요는 없습니다. 사해 근저당권이 살아 있으면 그 등기 말소를 구하면 됩니다.

이런 상담이 많습니다

거래처에 물품대금 6,000만원을 받지 못한 B사는 2025년 11월 등기부를 떼어 보고, 채무자가 2025년 3월 하나뿐인 아파트에 지인 명의로 근저당권을 설정해 준 사실을 알았습니다. 아파트에는 원래 은행 근저당권이 있었는데 2025년 8월 말소되었습니다. B사는 사해 근저당권을 말소해야 하는지, 가액배상을 청구해야 하는지 문의했습니다. (상담 사례를 바탕으로 날짜와 금액을 바꿔 재구성한 예시입니다.)

사해행위로 설정된 근저당권은 어떻게 원상회복하나요?

사해행위로 설정된 근저당권설정등기가 사해행위취소소송의 변론종결 때까지 남아 있다면, 원상회복은 그 근저당권설정등기를 말소하는 방법으로 합니다. 채권자는 근저당권설정계약의 취소와 함께 수익자에게 근저당권설정등기의 말소를 청구합니다. 말소되면 부동산은 다시 모든 채권자의 공동담보가 됩니다.

2026. 9. 28. 기준 현행 「민법」 제406조와 제407조는 원안 당시와 문언이 같고, 취소와 원상회복은 모든 채권자의 이익을 위하여 효력이 있습니다. 채무초과 상태의 채무자가 하나뿐인 부동산을 특정 채권자에게 담보로 제공하면 다른 사정이 없는 한 사해행위가 됩니다.

선순위 근저당권이 나중에 말소되면 가액배상으로 바뀌나요?

아니요. 사해행위 이전에 설정되어 있던 별개의 선순위 근저당권이 사해행위 뒤에 말소되었다는 사정은 원상회복 방법에 영향을 주지 않습니다. 대법원 2007. 10. 11. 선고 2007다45364 판결은 이런 경우에도 사해 근저당권설정등기를 말소하는 방법으로 원상회복해야 한다고 판단했습니다.

이 결론은 소유권이전 사해행위와 구별해야 합니다. 저당권이 붙은 부동산 자체가 사해행위로 넘어간 뒤 그 저당권이 말소되면, 부동산 전체를 되돌리면 원래보다 공동담보가 늘어나므로 가액배상으로 가는 것이 원칙입니다. 근저당권설정 사해행위는 등기만 지우면 되므로 이런 문제가 생기지 않습니다.

근저당권이 이미 말소됐거나 경매로 배당이 끝났다면?

변론종결 전에 사해 근저당권이 이미 말소되었다면 말소를 구할 대상이 없어 원상회복 청구는 받아들여지지 않습니다. 이때는 수익자가 근저당권으로 배당받은 돈이 있는지를 확인해 그 돈의 반환을 구하는 방향으로 청구를 바꿔야 합니다.

경매가 진행 중이라면 배당표에서 수익자 몫에 대해 배당이의를 하고 사해행위취소를 함께 다투는 방법도 있습니다. 배당기일에 이의하지 않으면 뒤에 따로 다투기가 어려워집니다.

사해 근저당권 원상회복 대응 순서

• 등기부 확인 - 사해 근저당권과 선순위 근저당권의 설정일·말소일을 등기사항증명서로 확인합니다. 사해 근저당권이 남아 있는지가 청구 방법을 정합니다.
• 무자력 자료 수집 - 설정 당시 채무자의 다른 재산과 채무 목록을 모읍니다. 채무초과 상태였다는 점을 채권자가 증명해야 합니다.
• 처분금지가처분 - 수익자가 근저당권을 양도하거나 경매를 신청하지 못하도록 근저당권 처분금지가처분을 신청합니다. 변론종결 전 말소나 이전을 막기 위한 것입니다.
• 취소·말소 청구 - 근저당권설정계약 취소와 근저당권설정등기 말소를 함께 청구합니다. 선순위 말소 주장이 나오면 판례로 반박합니다.
• 말소 후 집행 - 말소 판결로 등기가 정리되면 확정판결로 부동산을 압류합니다. 다른 채권자도 배당에 참가할 수 있습니다.

여기까지는 일반 기준이고, 수익자가 이미 경매를 신청했거나 근저당권을 제3자에게 넘긴 경우라면 경매기록과 등기부를 보고 따로 따져야 합니다. 법무법인 윤성은 채권자 쪽 사해행위취소 소송과 수익자 쪽 방어를 모두 수행합니다.

이 상황에서 자주 묻는 것

• 사해 근저당권 말소 판결을 받으면 제 채권만 먼저 받나요?
  아닙니다. 민법 제407조에 따라 취소와 원상회복은 모든 채권자의 이익을 위하여 효력이 있습니다. 근저당권이 말소되면 부동산은 모든 채권자의 공동담보로 돌아가므로, 소송을 낸 채권자도 다른 채권자와 같이 압류·배당 절차를 거쳐야 합니다. 먼저 압류해 두는 쪽이 절차를 주도합니다.
• 수익자가 그 돈을 실제로 빌려줬다면 사해가 아닌가요?
  실제 대여가 있었더라도 채무초과 상태에서 하나뿐인 부동산을 특정 채권자에게 담보로 준 것이면 사해행위가 됩니다. 대법원 2007. 10. 11. 선고 2007다45364 판결은 빌린 돈의 사용처에 따라 사해행위의 범위가 달라지지 않는다고 보았습니다. 수익자는 선의를 증명해야 책임을 벗어납니다.
• 선순위 근저당권이 말소되면 가액배상이 더 유리하지 않나요?
  근저당권설정 사해행위에서는 판례가 등기 말소를 원상회복 방법으로 봅니다. 선순위 근저당권이 사해행위 뒤에 말소되었다는 사정은 이 방법에 영향을 주지 않습니다. 가액배상은 사해 근저당권이 이미 말소되었거나 경매로 소멸한 경우에 검토할 수 있습니다.
• 제척기간은 언제부터 계산하나요?
  채권자가 취소원인을 안 날부터 1년, 근저당권설정계약을 한 날부터 5년입니다. 취소원인을 안 날은 설정 사실만 안 날이 아니라, 채무자가 채권자를 해함을 알면서 설정했다는 사실까지 안 날입니다. 다만 무자력을 알고 있던 채권자가 등기부를 떼어 설정 사실을 확인했다면 그 무렵으로 볼 수 있습니다.
• 소송 중에 수익자가 경매를 신청하면 어떻게 하나요?
  경매로 사해 근저당권이 소멸하면 말소 청구의 대상이 없어집니다. 이를 막으려면 소 제기와 함께 근저당권 처분금지가처분을 신청해 두는 편이 좋습니다. 이미 경매가 진행 중이면 배당기일에 수익자 배당액에 이의하고 배당이의 소송을 내는 방법을 검토합니다.
• 채무자가 사해 의사가 없었다고 하면요?
  채무초과 상태에서 하나뿐인 부동산을 담보로 제공한 경우 채무자의 사해 의사는 사실상 추정됩니다. 채무자가 새 자금을 빌려 사업을 계속하려 했다는 등의 특별한 사정을 주장하더라도, 그 자금이 실제 변제력 회복에 쓰였는지를 객관적 자료로 보여야 합니다.

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