재산 찾기

이미 말소된 선순위 근저당권 설정도 사해행위로 취소를 구할 수 있나요?

글쓴이 허진영 변호사 · 법무법인 윤성2026.09.30 갱신

네, 그 근저당권설정계약이 사해행위인지에 따라 뒤따른 부동산 양도가 사해행위인지나 반환 범위가 달라진다면, 이미 해지·말소됐더라도 취소를 구할 이익이 있습니다. 대법원은 근저당권 말소와 소유권이전이 같은 날 함께 처리된 경우에도 마찬가지라고 봅니다. 지금은 등기부에서 근저당권 말소와 소유권이전의 접수일과 원인일자부터 확인하십시오.

근저당권등기가 이미 말소됐다고 그 계약은 다툴 수 없다고 미리 소장에서 빼실 필요는 없습니다. 뒤따른 양도가 사해행위인지를 판단하는 데 영향을 주면 말소된 근저당권설정계약도 취소를 구할 이익이 있습니다.

이런 상담이 많습니다

A씨는 2023년 지인에게 1억원을 빌려주었는데, 지인은 2025년 시가 3억원인 아파트를 처남에게 팔면서 같은 날 동생 명의의 선순위 근저당권을 말소했습니다. 근저당권의 피담보채무는 2억 8,000만원으로 적혀 있었지만 실제로 돈이 오간 흔적은 찾기 어려웠습니다. 2026년 A씨가 양도계약 취소를 준비하자 처남 쪽은 근저당권을 빼면 남는 가치가 2,000만원뿐이라고 주장했습니다. (상담 사례를 바탕으로 날짜와 금액을 바꿔 재구성한 예시입니다.)

이미 해지된 근저당권설정계약도 취소를 구할 수 있나요?

네, 선순위 근저당권설정계약이 사해행위인지에 따라 후행 양도계약 당시 부동산의 남은 가치가 달라지고, 그 결과 양도계약의 취소 여부나 반환 범위가 달라진다면 이미 해지된 근저당권설정계약도 취소를 청구할 이익이 있습니다. 대법원 2013. 5. 9. 선고 2011다75232 판결의 결론입니다.

원칙은 반대입니다. 사해행위가 해제나 해지로 원래 재산 상태로 돌아왔다면 채권자취소소송은 특별한 사정이 없는 한 권리보호의 이익이 없습니다. 이 판결은 뒤따른 양도계약과의 관계 때문에 예외를 인정한 것입니다.

선순위 근저당권이 왜 양도계약 판단에 영향을 주나요?

담보권이 설정된 부동산은 피담보채무액을 뺀 나머지만 일반 채권자의 공동담보가 되므로, 선순위 근저당권의 피담보채무액이 부동산 가액을 넘으면 그 상태에서 한 양도는 사해행위가 아닙니다. 그런데 그 근저당권설정 자체가 사해행위라면 그 피담보채무는 공제하지 않고 판단합니다.

예를 들어 시가 3억원인 부동산에 피담보채무 2억 8,000만원의 근저당권이 있으면 남는 가치는 2,000만원입니다. 근저당권설정이 사해행위로 인정되면 공제할 채무가 없어져 양도 당시 공동담보는 3억원 전부가 됩니다. 2026. 9. 30. 기준 현행 「민법」의 채권자취소권 규정도 이 판단 구조를 그대로 둡니다.

근저당권 말소와 양도가 같은 날 처리돼도 마찬가지인가요?

네, 근저당권설정계약의 해지를 원인으로 한 말소등기와 양도계약을 원인으로 한 소유권이전등기가 같은 날 접수돼 함께 처리되고 원인일자가 같아도 취소를 구할 이익은 있습니다. 근저당권설정계약이 양도계약보다 나중에 해지된 경우와 같게 봅니다.

실무에서는 매수인이 잔금을 치르면서 기존 근저당권을 한꺼번에 정리하는 일이 흔합니다. 등기 순서나 날짜만 보고 「근저당권은 이미 없던 것」이라고 판단하면 양도계약 취소의 범위를 스스로 줄이게 됩니다.

취소가 인정되면 무엇을 돌려받나요?

사해행위가 취소되면 채권자는 원상회복을 청구할 수 있고, 근저당권이 말소된 뒤 소유권이 넘어간 부동산이라면 부동산 자체보다 가액배상으로 정리되는 경우가 많습니다. 반환 범위는 양도 당시 공동담보로 남아 있던 가치와 채권액 가운데 적은 금액을 기준으로 계산합니다.

사해행위취소 대응 순서

• 등기부 확인 - 근저당권설정·말소와 소유권이전의 접수일과 원인일자를 확인합니다. 두 행위의 선후와 동시 처리 여부를 봅니다.
• 근저당권의 실체 조사 - 피담보채무가 실제로 있었는지, 채무자와 근저당권자의 관계가 어떤지 확인합니다. 사해성 판단의 근거입니다.
• 가액 산정 - 양도 당시 시가와 공제할 채무액을 계산합니다. 반환 범위가 이 계산으로 정해집니다.
• 기간 확인 - 각 행위를 안 날과 행위일을 기준으로 1년·5년을 셉니다. 행위마다 따로 계산합니다.
• 보전처분 - 소 제기 전 수익자 명의 부동산에 처분금지가처분을 신청합니다. 소송 중 다시 처분되는 것을 막습니다.

여기까지는 일반 기준이고, 근저당권자가 채무자의 가족이거나 피담보채무가 실제로 있었는지 다툼이 있으면 등기 원인서류와 금융거래 내역을 보고 따로 따져야 합니다. 법무법인 윤성은 사해행위취소소송과 그에 앞선 처분금지가처분 사건을 수행합니다.

이 상황에서 자주 묻는 것

• 사해행위가 해제되면 소송은 어떻게 되나요?
  원칙적으로 소의 이익이 없어집니다. 대법원 2013. 5. 9. 선고 2011다75232 판결은 사해행위인 법률행위가 해제나 해지로 원래 재산 상태로 복귀했다면 특별한 사정이 없는 한 채권자취소소송은 권리보호의 이익이 없다는 기존 법리를 확인했습니다. 다만 다른 처분행위의 판단에 영향을 주면 예외가 인정됩니다.
• 근저당권이 있으면 양도가 사해행위가 아닌가요?
  피담보채무액이 부동산 가액을 넘으면 사해행위가 아닙니다. 담보권이 설정된 부동산은 피담보채무액을 뺀 나머지만 일반 채권자의 공동담보가 되기 때문입니다. 반대로 남는 가치가 있으면 그 범위에서 사해행위가 되고, 근저당권설정 자체가 사해행위이면 그 채무는 공제하지 않습니다.
• 같은 날 말소와 이전이 되면 다른가요?
  다르지 않습니다. 대법원 2011다75232 판결은 근저당권설정계약의 해지를 원인으로 한 말소등기와 양도계약을 원인으로 한 소유권이전등기가 같은 날 접수돼 함께 처리되고 원인일자가 같더라도 근저당권설정계약에 대한 사해행위취소를 구할 이익이 있다고 했습니다.
• 제척기간은 행위마다 따로 계산하나요?
  따로 계산합니다. 민법 제406조 제2항에 따라 취소원인을 안 날부터 1년, 법률행위가 있은 날부터 5년 안에 소를 내야 하고, 근저당권설정계약과 양도계약은 별개의 법률행위이므로 각각의 계약일과 안 날을 기준으로 봅니다. 근저당권설정이 오래전이면 5년이 먼저 지날 수 있습니다.
• 취소 판결의 효력은 모든 채권자에게 미치나요?
  미칩니다. 민법 제407조는 사해행위 취소와 원상회복이 모든 채권자의 이익을 위하여 효력이 있다고 정합니다. 다만 가액배상으로 받은 돈은 소송을 낸 채권자가 먼저 받아 자기 채권과 상계하는 방식으로 사실상 우선 회수하는 경우가 많습니다.
• 소송 중 수익자가 다시 팔면 어떻게 하나요?
  소 제기 전후로 처분금지가처분을 해 두어야 합니다. 가처분 등기 뒤에 이루어진 처분은 가처분권자에게 대항하지 못하므로 판결 뒤 원상회복이 가능합니다. 가처분이 없으면 전득자의 악의까지 따로 증명해야 해서 회수가 어려워집니다.

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