재산 찾기

계약 해제 시 받기로 한 조건부 위약금으로 근저당 설정을 사해행위로 취소할 수 있나요?

글쓴이 허진영 변호사 · 법무법인 윤성2026.09.29 갱신

네, 정지조건부 채권이라도 조건이 성취되기 어렵다는 특별한 사정이 없다면 이를 피보전채권으로 삼아 채권자취소권을 행사할 수 있습니다. 채권자취소권은 당장 이행을 구하는 권리가 아니라 채무자의 자력 감소를 막는 권리라는 것이 대법원 판례의 이유입니다. 지금은 계약서의 조건 조항과 근저당권 설정일부터 확인하십시오.

조건부 채권이라서 조건이 성취되고 판결을 받을 때까지 기다려야 한다고 생각할 필요는 없습니다. 조건이 성취되기 어렵다는 특별한 사정이 없으면 지금 바로 취소를 구할 수 있습니다.

이런 상담이 많습니다

I사는 2024년 J건설과 도급계약을 맺으면서 공사가 완공되지 못해 계약이 해제되면 J건설이 3억원을 지급한다는 조항을 넣었습니다. J건설의 자금난으로 2025년 여름 공사가 멈췄고 I사는 계약을 해제했습니다. 그 직후 J건설은 하나뿐인 재산인 공장 토지와 건물에 다른 업체 앞으로 근저당권을 설정해 주었습니다. (상담 사례를 바탕으로 날짜와 금액을 바꿔 재구성한 예시입니다.)

정지조건부 채권으로도 사해행위취소를 청구할 수 있나요?

네. 취소채권자의 채권이 정지조건부 채권이라도, 장래에 조건이 성취되기 어려울 것으로 보이는 특별한 사정이 없다면 이를 피보전채권으로 삼아 채권자취소권을 행사할 수 있습니다. 대법원 2011. 12. 8. 선고 2011다55542 판결의 판단입니다.

채권자취소권은 당장 이행을 구하는 권리가 아니라 채무자의 자력 감소를 막아 장래의 이행을 확보하는 권리이기 때문입니다. 2026. 9. 28. 기준 현행 「민법」 제149조도 조건의 성취가 미정한 권리를 일반규정에 의하여 보존할 수 있다고 정합니다.

조건이 아직 성취되지 않았다면 어떻게 되나요?

조건 성취 전이라도 성취 가능성이 낮다는 특별한 사정이 없다면 취소를 구할 수 있습니다. 공사가 중단된 상태에서 도급계약이 해제될 가능성이 높다면 「계약 해제 시 3억원 지급」 같은 조건부 채권도 보전 대상이 됩니다. 이미 계약이 해제돼 조건이 성취됐다면 더 분명해집니다.

조건 있는 법률행위의 당사자는 조건의 성부가 미정한 동안 조건 성취로 생길 상대방의 이익을 해하지 못합니다. 조건부 채무를 진 회사가 재산을 빼돌리는 행위는 이 원칙과도 어긋납니다. 해제가 예상되는 시점에 급히 담보를 설정했다면 사해의사를 뒷받침하는 정황이 됩니다.

하나뿐인 부동산에 근저당을 설정해 준 것도 사해행위인가요?

채무초과 상태의 채무자가 하나뿐인 부동산에 특정 채권자를 위해 근저당권을 설정해 주면, 다른 채권자의 공동담보가 줄어들어 사해행위가 될 가능성이 큽니다. 그 채권자만 우선변제를 받고 나머지 채권자는 남은 가치에서만 배당을 받게 되기 때문입니다.

취소가 인정되면 근저당권설정계약을 취소하고 근저당권설정등기를 말소하는 방식으로 원상회복을 합니다. 그 효과는 모든 채권자에게 미치므로, 조건부 채권자도 조건이 성취된 뒤 집행권원을 받아 그 부동산에서 배당을 받게 됩니다.

조건부 위약금 채권 사해행위취소 대응 순서

• 조건 조항 확인 - 도급계약서에서 지급 조건과 금액이 적힌 조항을 확인합니다. 조건 성취 여부와 가능성을 판단하는 기준입니다.
• 해제 경위 정리 - 공사 중단일, 이행 최고서 발송일, 해제 통지일을 정리합니다. 조건이 이미 성취됐는지 보여 주는 자료입니다.
• 등기부 확인 - 채무자 회사 부동산에 설정된 근저당권의 설정일과 담보 한도액을 확인합니다. 1년·5년 기간의 출발점을 정합니다.
• 처분금지 가처분 - 근저당권이 이전되거나 경매로 이어지기 전에 가처분을 신청합니다. 소송 중 권리관계가 바뀌는 것을 막습니다.
• 취소 소송과 이행 청구 - 근저당권설정계약 취소와 등기 말소를 청구하고, 조건이 성취됐다면 3억원 지급 청구도 함께 냅니다.

여기까지는 일반 기준이고, 근저당권자가 기존에 공사대금을 빌려준 금융기관이거나 새 자금을 넣어 준 경우라면 설정 경위와 자금 흐름을 보고 따로 따져야 합니다. 법무법인 윤성은 채권자 쪽 사해행위취소 소송과 수익자 쪽 방어를 모두 수행합니다.

이 상황에서 자주 묻는 것

• 정지조건부 채권이란 무엇인가요?
  일정한 사실이 생겨야 효력이 생기는 채권입니다. 「공사가 완공되지 못해 계약이 해제되면 3억원을 지급한다」는 약정이 예입니다. 민법 제149조는 조건 성취가 미정한 권리의무도 일반규정에 의하여 처분, 상속, 보존 또는 담보로 할 수 있다고 정합니다.
• 조건이 성취되기 어려워 보이면 어떻게 되나요?
  그런 특별한 사정이 있으면 피보전채권으로 인정되지 않습니다. 대법원 2011. 12. 8. 선고 2011다55542 판결은 장래에 조건이 성취되기 어려울 것으로 보이는 등의 특별한 사정이 없는 한 정지조건부 채권으로도 채권자취소권을 행사할 수 있다고 보았습니다. 공사 진행 상황이 판단 자료가 됩니다.
• 근저당권 설정도 사해행위가 되나요?
  채무초과 상태의 채무자가 하나뿐인 재산에 특정 채권자를 위해 근저당권을 설정하면 사해행위가 될 가능성이 큽니다. 다른 채권자의 공동담보가 그만큼 줄기 때문입니다. 다만 새로 돈을 빌려 사업을 계속하기 위한 담보였다면 달리 볼 여지가 있습니다.
• 취소 소송은 언제까지 내야 하나요?
  민법 제406조 제2항에 따라 취소원인을 안 날부터 1년, 근저당권설정계약일부터 5년 안에 내야 합니다. 등기부를 떼어 근저당권 설정 사실을 확인한 날이 안 날로 다투어질 수 있으므로, 등기부 열람 기록을 남겨 두십시오.
• 조건부 채무자가 재산을 빼돌리는 것 자체도 문제인가요?
  민법 제148조는 조건 있는 법률행위의 당사자가 조건의 성부가 미정한 동안 조건 성취로 생길 상대방의 이익을 해하지 못한다고 정합니다. 해제될 것을 알면서 재산을 처분했다면 사해의사를 뒷받침하는 사정이 됩니다.
• 취소되면 근저당권은 어떻게 되나요?
  근저당권설정계약이 취소되고 근저당권설정등기를 말소하는 방식으로 원상회복됩니다. 민법 제407조에 따라 그 효과는 모든 채권자에게 미치므로, 부동산은 다시 일반채권자 전체의 공동담보가 됩니다. 이미 경매가 진행됐다면 배당금 반환 등으로 회복 방법이 바뀝니다.

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