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무차입 공매도 호가가 체결되지 않아도 형사처벌되나요?

글쓴이 허진영 변호사 · 법무법인 윤성2026.10.18 갱신

구 자본시장법상 매도는 매매체결이 있어야 성립합니다. 거래소 회원이 호가만 제출한 것과 투자자가 공매도를 위탁한 것은 구별해야 합니다. 대법원 2025도17317 판결의 무죄 이유와 2024년 개정법의 공포·시행시점을 나누어 확인합니다.

구 자본시장법상 매도는 매매체결이 있어야 성립합니다. 거래소 회원이 호가만 제출한 것과 투자자가 공매도를 위탁한 것은 구별해야 합니다. 대법원 2025도17317 판결의 무죄 이유와 2024년 개정법의 공포·시행시점을 나누어 확인합니다.

이런 상담이 많습니다

A씨가 준법감시 업무를 맡고 있는 증권회사의 자기매매 부서는 2024. 2. 5. 차입이 확인되지 않은 상태에서 한 종목 3만 주의 매도호가를 냈다가 체결 전에 모두 취소했습니다. 같은 날 다른 종목에서는 매도호가 1만 주 가운데 2,000주만 체결됐습니다. 2026. 3. 9. 회사는 수사기관으로부터 주문원장과 호가 로그를 제출하라는 요구를 받았습니다. 내부에서는 체결되지 않은 호가도 매도로 처벌된다는 의견과 그렇지 않다는 의견이 갈렸습니다. A씨는 형사처벌 여부를 판단할 때 미체결 호가와 일부 체결 수량을 어떻게 나누어 대응해야 하는지 물으셨습니다. (상담 사례를 바탕으로 날짜와 금액을 바꿔 재구성한 예시입니다.)

주문·호가·체결은 어떻게 다른가요?

투자자가 증권회사에 매매 의사를 전달하는 것이 주문이고, 거래소 회원이 시장에 매도·매수 의사를 내는 것이 호가입니다. 매도호가와 매수호가가 맞아야 거래가 체결됩니다. 호가를 냈더라도 체결 전에 취소될 수 있습니다. 이 사건에서는 이 셋을 하나의 ‘매도’로 뭉뚱그려 해석할 수 있는지가 문제 됐습니다.

대법원은 구 자본시장법 제180조 제1항 각 호의 ‘매도’를 실제 매매체결이 이뤄진 경우로 보았습니다. 같은 법 제443조의 형사처벌 범위를 불리하게 넓히지 않기 위한 엄격한 해석입니다. 따라서 사건 기록에서 주문번호, 거래소 호가 접수·취소 시각, 체결번호와 체결 수량을 각각 확인해야 합니다.

체결되지 않은 호가가 왜 ‘매도’는 아닌가요?

구법은 금지된 방법으로 공매도를 한 사람을 처벌하면서 공매도의 위탁·수탁을 별도 구성요건으로 두었습니다. 그러나 ‘매도’ 자체에 관한 미수범 처벌규정은 따로 두지 않았습니다. 체결 전 호가만으로 매도가 완성됐다고 보면 사실상 미수를 기수처럼 처벌하는 결과가 됩니다. 대법원은 형벌법규를 피고인에게 불리하게 확장하거나 유추해석할 수 없다고 보았습니다.

하위 규정에 ‘공매도 주문’이라는 표현이 있다는 이유로 형사처벌 법률의 ‘매도’ 뜻을 넓힐 수도 없다고 판단했습니다. 이 결론은 공매도 주문 자체가 시장규칙상 언제나 적법하다는 의미는 아닙니다. 형사처벌, 과징금, 거래소 제재는 각각 근거와 요건을 따로 확인해야 합니다.

투자자가 증권회사에 주문한 경우도 체결이 필요하나요?

같게 볼 수 없습니다. 대법원은 거래소 회원이 아닌 투자자가 거래소 회원에게 주문을 내는 행위는 구법상 공매도의 위탁에 해당할 수 있다는 점을 별도로 언급했습니다. 판결은 거래소 회원이 자기 계산으로 직접 호가를 제출한 경우와 투자자가 회원에게 위탁한 경우를 비교하면서도, 처벌의 균형을 이유로 ‘매도’의 뜻을 확대할 수는 없다고 했습니다.

따라서 실제 사건에서는 누가 주문을 냈고 누가 호가를 제출했으며 각각의 행위가 공소사실에 어떻게 적혀 있는지 확인해야 합니다. ‘체결이 없었다’는 사실만으로 위탁·수탁 혐의까지 일괄 부정하는 답변은 위험합니다. 반대로 주문이 있었다는 사실만으로 실제 매도 체결이 있었다고 쓰는 것도 잘못입니다.

개정법이 시행된 뒤 거래도 같은가요?

이번 판결의 적용 법률은 2024. 10. 22. 법률 제20531호로 개정되기 전의 법률입니다. 공포일과 시행일은 다릅니다. 제20531호의 원칙적 시행일은 2025. 3. 31.이며 일부 조항은 별도 시행일을 둡니다. 단순히 거래가 2024년 10월 22일 전인지 후인지만으로 적용법을 나누면 잘못될 수 있습니다.

이 개정은 공매도 방지조치와 제재 등을 바꿨지만, 이 판결이 해석한 제180조 제1항의 ‘매도’ 문구 자체를 ‘호가 제출’로 바꾼 것은 아닙니다. 그러므로 개정 후에는 미체결 호가가 당연히 매도로 처벌된다고도 단정할 수 없습니다. 구법의 판시를 현재 거래에 적용할 때에는 현행 구성요건, 별도로 신설된 의무와 행위 당시 시행규정까지 나누어 검토해야 합니다. 공매도가 허용되는 범위는 「공매도는 금지라면서 일부는 왜 허용되나요?」에서 자세히 설명했습니다.

공매도 수사·제재 대응 순서

증권계좌 거래내역서만으로는 부족할 수 있습니다. 주문원장, 거래소 호가 로그, 정정·취소 내역, 체결·미체결 수량, 대차·차입 계약과 결제 내역을 서로 맞춰야 합니다. 특히 금융회사 자기매매인지 고객 위탁매매인지 구분해야 적용 구성요건이 달라집니다.

검찰의 공소장과 금융당국의 제재 통지서가 각각 ‘주문’, ‘호가’, ‘체결’ 중 어느 행위를 위반으로 특정했는지 표시하십시오. 형사재판에서 무죄가 선고됐다고 모든 감독상 문제가 없어지는 것은 아니며, 제재 판단도 그 근거법령과 적용 시점을 따져야 합니다. 금융위원회의 과징금은 자본시장법 제429조의3에 따라 위반한 공매도 주문금액을 기준으로 정합니다. 형사 판결과 별도로 그 요건과 산정 기준을 확인해야 합니다. 과징금 부과처분을 취소소송으로 다투려면 처분이 있음을 안 날부터 90일 안에 소를 내야 합니다.

이 사건에서는 매도의 성립 시점 외에도 임직원 사이의 공모관계와 변경된 공소사실에 적힌 위반행위자·위반행위의 증명 여부를 다뤘습니다. 대법원은 그 증명이 부족하다고 본 원심의 판단도 유지했습니다. 따라서 사건 전체의 무죄 이유를 ‘주문이 체결되지 않았기 때문’이라는 한 문장으로 축약해서는 안 됩니다.

이 상황에서 자주 묻는 것

• 은행이나 증권회사도 처벌 대상이 되나요?
  법인의 책임도 문제 될 수 있습니다. 이 사건은 은행 임직원의 업무상 행위와 관련하여 은행이 기소된 사안이므로 개인투자자의 주문 사례와 구별해야 합니다.
• 일부 수량만 체결됐다면 전부 미체결로 주장할 수 있나요?
  그럴 수 없습니다. 체결된 수량과 취소·미체결 수량을 나눠 확인해야 합니다. 여러 주문을 한데 묶은 합계만으로 형사책임 범위를 정해서는 안 됩니다.
• 공매도 뒤에 주식을 구해 결제했으면 처음부터 적법한가요?
  결제 완료만으로 거래 당시의 보유·차입 요건 충족 여부가 결정되지는 않습니다. 주문과 체결 당시 자료 및 차입계약의 성립 시점을 따로 확인해야 합니다.
• 거래소 로그와 계좌 내역이 다르면 무엇을 보나요?
  주문·호가·체결이 서로 다른 단계이므로 먼저 항목과 시간을 맞춰야 합니다. 정정·취소 이력과 부분 체결까지 대조해 실제 거래 경과를 특정해야 합니다.
• 미체결이면 위탁을 받은 증권회사도 책임이 없나요?
  그렇게 일반화할 수 없습니다. 구법도 위탁과 수탁을 매도와 별도 구성요건으로 두었으므로, 수탁한 행위와 인식 및 공소사실을 별도로 판단해야 합니다.
• 이번 판결에서 대법원이 직접 무죄를 선고했나요?
  아닙니다. 대법원은 무죄로 판단한 원심을 수긍하고 검사의 상고를 기각했습니다. 공식 요지상 대법원의 결론은 상고기각이며, 무죄 판단 자체는 원심 판결에서 나온 것입니다.

법무법인 윤성 × Lexle

허진영 변호사법무법인 윤성 대표변호사대한변호사협회 등록 조세 전문변호사 · 세무사 등록

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