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법정지상권이 있는 헌 건물을 헐고 새로 지으면 지상권이 없어지나요?

글쓴이 허진영 변호사 · 법무법인 윤성2026.09.30 갱신

아니요, 관습법상 법정지상권이 성립한 뒤 건물을 철거하고 새로 지어도 법정지상권은 없어지지 않고 새 건물에도 인정됩니다. 다만 대법원 판례는 그 범위를 구 건물의 유지·사용에 필요한 대지 부분으로 한정합니다. 지금은 철거 전에 구 건물의 위치와 면적을 측량도면과 사진으로 남겨 두십시오.

법정지상권을 지키려고 낡은 건물을 헐지 않고 버텨야 한다고 생각할 필요는 없습니다. 철거하고 새로 지어도 법정지상권은 유지됩니다.

이런 상담이 많습니다

D씨는 2021년 부모님에게서 단층 주택을 증여받았고, 그 대지는 같은 해 형이 증여받아 토지와 건물 소유자가 달라졌습니다. 철거 약정은 없었습니다. 2025년 주택이 낡아 헐고 2층 주택을 새로 지으려 하자, 형은 건물을 헐면 지상권도 끝나니 땅을 비워 달라고 했습니다. D씨는 신축해도 법정지상권이 유지되는지 물었습니다. (상담 사례를 바탕으로 날짜와 금액을 바꿔 재구성한 예시입니다.)

건물을 헐고 새로 지으면 관습법상 법정지상권이 없어지나요?

없어지지 않습니다. 토지와 건물이 같은 사람 소유였다가 매매 등으로 소유자가 달라지면, 건물을 철거한다는 약정이 없는 한 건물 소유자는 관습법상 법정지상권을 취득합니다. 대법원 2000. 1. 18. 선고 98다58696, 58702 판결은 법정지상권이 성립한 뒤 건물을 증축·개축한 경우는 물론 건물이 멸실되거나 철거된 뒤 새로 지은 경우에도 법정지상권이 성립한다고 보았습니다.

관습법상 법정지상권은 관습법이라는 법률에 따른 물권 취득이어서 등기 없이도 생깁니다. 다만 등기하지 않으면 처분하지 못하므로, 신축 건물을 팔 계획이라면 지상권 등기를 먼저 갖추어야 합니다. 2026. 9. 30. 기준 현행 「민법」도 이 구조를 그대로 두고 있습니다.

새 건물에 인정되는 법정지상권의 범위는 어디까지인가요?

구 건물이 기준입니다. 같은 판결은 신축 건물의 법정지상권 범위를 구 건물의 유지·사용에 일반적으로 필요한 범위의 대지 부분으로 한정했습니다. 새 건물을 더 크게 지어 구 건물 범위를 넘는 대지를 쓰면, 넘는 부분은 법정지상권으로 보호받지 못하고 토지 소유자와 따로 협의해야 합니다.

새로 짓기로 합의한 것이 철거 특약이 되나요?

되지 않습니다. 같은 판결은 대지를 넘기면서 건물을 철거하고 그 자리에 기존 건물 소유자의 새 건물을 짓기로 합의한 것만으로는 법정지상권의 발생을 막는 「철거의 특약」으로 볼 수 없다고 했습니다. 철거 특약은 건물을 없애 토지 소유자가 건물에 방해받지 않는 토지를 갖게 하려는 약정을 말합니다.

토지 소유자가 지료를 달라고 하면요?

법정지상권이 있어도 토지 사용의 대가인 지료는 내야 합니다. 지료는 당사자가 협의로 정하고, 합의가 안 되면 당사자의 청구로 법원이 정합니다. 신축으로 건물 가치가 올랐더라도 지료 산정의 기준은 토지 사용의 대가이므로, 감정평가를 거쳐 정해지는 것이 보통입니다.

법정지상권 신축 대응 순서

• 성립 요건 확인 - 토지와 건물이 같은 소유자였다가 달라졌는지, 철거 특약이 없었는지 확인합니다. 매매계약서와 등기부로 소유자 변동 시점을 봅니다.
• 구 건물 기록 - 철거 전 구 건물의 위치·면적을 측량도면과 사진으로 남깁니다. 신축 후 법정지상권 범위를 정하는 기준이 됩니다.
• 신축 설계 조정 - 새 건물을 구 건물 범위 안에 짓도록 설계합니다. 범위를 넘으면 그 부분은 토지 소유자와 따로 협의해야 합니다.
• 지료 협의 - 토지 소유자와 지료를 정하고 지급 기록을 남깁니다. 합의가 안 되면 법원에 지료 결정을 청구합니다.
• 지상권 등기 - 건물을 팔 계획이면 지상권 등기를 먼저 갖춥니다. 등기 없이는 법정지상권을 처분하지 못합니다.

여기까지는 일반 기준이고, 토지에 저당권이 설정된 상태에서 건물을 헐고 새로 짓는 경우처럼 민법 제366조의 법정지상권이 문제 되면 등기부와 설정 시점을 보고 따로 따져야 합니다. 법무법인 윤성은 건물 철거·토지 인도와 법정지상권 관련 부동산 분쟁을 수행합니다.

이 상황에서 자주 묻는 것

• 관습법상 법정지상권은 언제 생기나요?
  토지와 그 위 건물이 같은 사람 소유였다가 매매나 증여 등으로 소유자가 달라지고, 건물을 철거한다는 약정이 없을 때 건물 소유자에게 생깁니다. 법률에 따른 물권 취득이어서 등기 없이도 성립하지만, 등기하지 않으면 처분하지 못합니다.
• 새 건물을 더 크게 지어도 되나요?
  지을 수는 있지만 법정지상권은 구 건물의 유지·사용에 일반적으로 필요한 범위까지만 인정됩니다. 구 건물보다 넓게 대지를 쓰는 부분은 법정지상권으로 보호받지 못하므로, 토지 소유자로부터 철거나 부당이득 반환 청구를 받을 수 있습니다.
• 철거 특약이 있었는지는 어떻게 판단하나요?
  계약서 문구와 거래 경위로 판단합니다. 건물을 없애 토지 소유자가 방해받지 않는 토지를 갖게 하려는 약정이어야 철거 특약이 됩니다. 기존 건물을 헐고 건물 소유자 명의로 새 건물을 짓기로 한 합의는 철거 특약으로 보지 않은 판례가 있습니다.
• 법정지상권이 있으면 지료는 안 내나요?
  지료는 내야 합니다. 법정지상권은 토지를 쓸 권리를 줄 뿐 무상 사용을 뜻하지 않습니다. 지료는 당사자가 정하고, 합의가 안 되면 당사자의 청구로 법원이 정합니다. 지료를 오래 밀리면 토지 소유자가 지상권 소멸을 청구하는 문제가 생길 수 있습니다.
• 신축 건물을 팔면 법정지상권도 넘어가나요?
  건물을 팔 때 법정지상권도 함께 넘기는 것이 보통이지만, 등기하지 않은 법정지상권은 처분하지 못합니다. 그래서 먼저 건물 소유자 명의로 지상권 등기를 마친 뒤 매수인에게 지상권 이전등기를 해 주어야 매수인이 토지 소유자에게 대항할 수 있습니다.
• 구 건물 기록이 없으면 범위는 어떻게 정하나요?
  건축물대장, 항공사진, 과거 측량성과도, 재산세 과세 자료 등으로 구 건물의 위치와 면적을 복원합니다. 자료가 부족하면 법정지상권 범위를 둘러싼 다툼에서 불리해지므로, 철거 전에 측량도면과 사진을 남겨 두는 것이 가장 확실한 대비입니다.

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