규제·허가 기준

지방자치단체 조례 때문에 영업을 못 하게 됐는데 헌법소원을 낼 수 있나요?

글쓴이 허진영 변호사 · 법무법인 윤성2026.10.04 갱신

네, 조례가 집행행위 없이 직접 기본권을 제한한다면 그 조례를 대상으로 헌법소원을 낼 수 있습니다. 헌법재판소는 조례 제정도 입법작용이어서 헌법재판소법 제68조 제1항의 공권력 행사에 해당한다고 보았습니다. 지금은 조례 시행일과 내가 그 조례로 제한을 받게 된 날을 확인하십시오.

조례 때문에 생긴 영업 제한을 다투려고 꼭 과태료 처분을 기다릴 필요는 없습니다. 조례 자체가 직접 의무를 지우면 처분 전이라도 조례를 대상으로 청구할 수 있습니다.

이런 상담이 많습니다

D씨는 무인 판매점을 운영하는데, 2025년 7월 시행된 군 조례가 일정 구역 안에서 특정 자동판매기 설치를 금지했습니다. 조례 시행 뒤 6개월 안에 기계를 철거하라는 부칙까지 있어 D씨는 영업을 접어야 할 처지가 되었고, 조례도 헌법소원 대상이 되는지 물었습니다. (상담 사례를 바탕으로 날짜와 금액을 바꿔 재구성한 예시입니다.)

조례도 헌법소원 대상이 되나요?

됩니다. 지방자치단체는 법령의 범위 안에서 자치에 관한 규정을 제정할 수 있고, 조례는 불특정 다수인에게 구속력을 갖는 법규입니다. 헌법재판소는 조례 제정도 입법작용의 일종이어서 공권력 행사에 해당하고, 조례 자체로 직접 그리고 현재 기본권을 침해받은 사람은 조례를 대상으로 헌법소원을 낼 수 있다고 보았습니다.

조례로 주민의 권리를 제한하거나 의무를 부과하거나 벌칙을 정하려면 법률의 위임이 있어야 합니다. 법률 위임 없이 영업을 제한했다면 그 점도 위헌·위법 사유로 함께 주장합니다.

어떤 경우에 조례로 직접 침해받았다고 보나요?

조례가 별도의 허가 취소나 과태료 같은 집행행위를 거치지 않고, 조례 그 자체로 금지·의무를 정했을 때 직접성이 인정됩니다. 반대로 조례가 단체장에게 처분 권한만 주고 실제 제한은 처분으로 생긴다면, 그 처분을 대상으로 행정소송을 내야 합니다. 2026. 10. 4. 기준 현행 「헌법재판소법」도 다른 법률에 구제절차가 있으면 그 절차를 모두 거친 뒤에 청구하도록 정합니다.

법원 재판 중에 조례의 위헌을 주장하면 헌법소원이 되나요?

조례는 위헌법률심판 제청신청 기각에 따른 헌법소원의 대상이 아닙니다. 이 유형의 헌법소원은 재판의 전제가 되는 '법률'만 대상으로 하기 때문입니다. 재판 중 조례가 문제라면 법원이 조례의 위헌·위법을 직접 판단하도록 주장하고, 조례 자체에 대한 헌법소원은 따로 기한 안에 청구해야 합니다.

심판 도중 조례가 바뀌면 어떻게 되나요?

조례가 개정되어 더 이상 기본권 제한이 없으면 원칙적으로 권리보호이익이 없어 각하됩니다. 다만 같은 침해가 반복될 위험이 있거나 헌법적 해명이 중요한 사안이면, 침해가 끝났더라도 심판의 이익이 인정될 수 있습니다.

결정까지 시간이 걸려 영업이 끊길 상황이면 효력정지 가처분을 함께 신청할 수 있습니다. 헌법재판소는 직권 또는 신청으로 종국결정 선고 때까지 공권력의 효력을 정지할 수 있습니다.

조례 헌법소원 대응 순서

• 조례 원문 확보 - 자치법규정보시스템에서 조례와 부칙을 받습니다. 시행일과 유예기간이 기한 계산의 출발점입니다.
• 직접성 판단 - 조례 자체가 금지를 정했는지, 처분을 거쳐야 하는지 봅니다. 처분이 필요하면 행정소송이 먼저입니다.
• 법률 위임 확인 - 조례가 상위 법률의 위임을 받았는지 확인합니다. 위임이 없으면 위법 주장이 추가됩니다.
• 청구서 제출 - 변호사를 대리인으로 선임해 90일·1년 안에 청구합니다. 국선대리인 신청도 가능합니다.
• 가처분 검토 - 영업 손실이 급하면 효력정지 가처분을 함께 냅니다. 손해와 긴급성을 자료로 보여 줍니다.

여기까지는 일반 기준이고, 조례 문언이 직접 의무를 지우는지는 조문과 부칙을 보고 따로 따져야 합니다. 법무법인 윤성은 행정처분 취소소송과 집행정지 신청을 수행합니다.

이 상황에서 자주 묻는 것

• 조례로 영업을 금지할 수 있나요?
  법률의 위임이 있어야 합니다. 지방자치단체는 법령의 범위에서 그 사무에 관하여 조례를 제정할 수 있지만, 주민의 권리 제한이나 의무 부과, 벌칙을 정할 때는 법률의 위임이 필요합니다. 위임 없는 영업 제한은 위법 사유가 됩니다.
• 조례 헌법소원 청구기간은 언제부터 세나요?
  조례가 시행되면서 바로 제한을 받았다면 시행일을 기준으로, 시행 뒤에 비로소 제한 사유가 생겼다면 그 사유가 생긴 날을 기준으로 봅니다. 그 사유가 있음을 안 날부터 90일, 있은 날부터 1년 중 먼저 끝나는 날이 마감입니다.
• 재판 중 조례 위헌 제청신청이 기각되면?
  조례는 위헌법률심판 제청신청이 기각되었을 때 내는 헌법재판소법 제68조 제2항 헌법소원의 대상이 아닙니다. 이 헌법소원은 재판의 전제가 되는 법률만 대상으로 하므로, 조례는 제68조 제1항 헌법소원으로 따로 다투어야 합니다.
• 결정 전에 조례 효력을 멈출 수 있나요?
  가능합니다. 헌법재판소는 헌법소원심판 청구를 받은 때 직권 또는 청구인의 신청에 따라 종국결정 선고 시까지 심판 대상인 공권력의 효력을 정지하는 결정을 할 수 있습니다. 회복하기 어려운 손해와 긴급성을 자료로 소명해야 합니다.
• 조례가 개정되면 심판은 끝나나요?
  원칙적으로 권리보호이익이 없어져 각하됩니다. 다만 같은 침해가 반복될 위험이 있거나 헌법질서 수호를 위해 해명이 필요한 경우에는 침해가 끝난 뒤에도 심판의 이익이 인정되어 위헌 확인을 받을 수 있습니다.
• 인용되면 조례는 어떻게 되나요?
  헌법소원 인용결정은 모든 국가기관과 지방자치단체를 기속합니다. 조례 조항이 기본권을 침해한다고 결정되면 해당 지방자치단체는 그 결정에 따라야 하고, 같은 내용의 조례를 다시 집행할 수 없습니다.

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