일상 사고

변호인 참여를 막은 조치가 나중에 위법 판정되면 국가배상을 받을 수 있나요?

글쓴이 허진영 변호사 · 법무법인 윤성2026.09.30 갱신

나중에 법원이 변호인 참여 불허를 위법하다고 판단했더라도, 당시 법령과 판례로는 판단이 갈리던 문제였다면 수사기관의 과실이 부정되어 국가배상을 받기 어려울 수 있습니다. 대법원은 성실하고 합리적인 평균적 검사에게 그 이상의 판단을 기대하기 어려웠다면 국가배상법상 과실이 없다고 보았습니다. 지금은 불허 당시의 법 규정과 수사기관이 밝힌 불허 사유를 조서에서 확인해 두십시오.

처분이 위법하다는 결정이 나왔다고 곧바로 배상이 되는 것은 아니지만, 지금은 법률에 변호인 참여권이 명시되어 있어 과거와 사정이 다릅니다. 현재 기준으로 불허된 사건이라면 과실을 다툴 여지가 넓습니다.

이런 상담이 많습니다

J씨는 2024년 11월 경찰에 구속된 상태에서 조사를 받으면서 변호인이 신문에 참여하겠다고 했지만, 담당 수사관은 수사에 방해된다는 이유만 들어 참여를 막았습니다. J씨는 준항고를 냈고, 법원은 2025년 3월 정당한 사유 없는 불허라며 그 처분을 취소했습니다. J씨는 위법한 조사로 입은 정신적 고통에 대해 국가배상을 받을 수 있는지 물었습니다. (상담 사례를 바탕으로 날짜와 금액을 바꿔 재구성한 예시입니다.)

수사기관 처분이 위법하면 국가배상이 바로 인정되나요?

위법과 함께 과실이 있어야 인정됩니다. 국가나 지방자치단체는 공무원이 직무를 집행하면서 고의 또는 과실로 법령을 위반해 타인에게 손해를 입힌 경우에 배상책임을 집니다. 법원이 처분을 취소했다는 것은 위법하다는 뜻이고, 과실은 따로 판단합니다.

법 해석이 갈리던 문제라면 과실이 없나요?

과실이 부정될 수 있습니다. 대법원 2010. 6. 24. 선고 2006다58738 판결은 법령에 명문 규정이 없어 해석이 갈리고 대법원 판례도 없던 문제에서, 검사가 신중하게 당시 실무관행과 각 견해를 검토해 한 견해를 따랐다면, 나중에 대법원이 헌법 해석이나 유추적용으로 다른 결론을 내려 그 조치가 위법해졌더라도 과실이 있다고 할 수 없다고 보았습니다. 기준은 성실하고 합리적인 평균적 검사에게 그 이상의 판단을 기대할 수 있었는지입니다.

이 판결은 구속 피의자에게 신문 시 변호인 참여를 요구할 권리가 있다는 대법원 결정 전에 참여를 불허한 검사의 처분에 대해 국가배상법상 과실을 부정했습니다. 당시 형사소송법에는 피의자신문 때 변호인 참여를 정한 명문 규정이 없었습니다.

지금은 변호인 참여권이 법에 있나요?

있습니다. 2026. 9. 30. 기준 현행 「형사소송법」은 검사 또는 사법경찰관이 피의자나 변호인 등의 신청에 따라 정당한 사유가 없는 한 변호인을 피의자신문에 참여하게 해야 한다고 정합니다. 원안 사안의 불허 처분 이후 2007년 개정으로 들어온 규정입니다.

명문 규정이 있는 지금은 「해석이 갈렸다」는 항변이 통하기 어렵습니다. 정당한 사유 없이 참여를 막았다면 평균적 수사관도 위법을 알 수 있었다고 볼 여지가 커서, 과실을 인정받을 가능성이 원안 사안보다 높습니다. 참여 제한 사항은 조서에 적어야 하므로 조서 기재가 중요한 자료가 됩니다.

2026. 10. 2.부터 개정 규정이 시행됩니다. 개정 규정은 이 조문의 주체를 사법경찰관으로 정하고 있어, 그 이후 수사 절차에 적용되는 조문 문언을 사건 시점에 맞춰 확인해야 합니다.

변호인 참여 불허에는 어떻게 불복하나요?

준항고로 불복합니다. 검사나 사법경찰관의 변호인 참여 등에 관한 처분에 불복이 있으면 관할 법원에 그 처분의 취소나 변경을 청구할 수 있습니다. 준항고로 위법 판단을 받아 두면 국가배상 소송에서 위법성 증명이 쉬워집니다.

수사기관 위법 처분 국가배상 대응 순서

• 조서 확인 - 피의자신문조서에 적힌 참여 제한 사유와 시각을 확인합니다. 불허의 구체적 이유가 과실 판단의 출발점입니다.
• 준항고 제기 - 관할 법원에 불허 처분의 취소를 구합니다. 위법 판단을 먼저 받아 둡니다.
• 당시 법 상태 정리 - 불허 당시 법 규정과 판례, 수사기관 내부 지침을 정리합니다. 해석이 갈리던 문제인지를 가립니다.
• 손해 자료 수집 - 조사 과정의 진술 불이익, 정신적 고통을 보여 주는 자료를 모읍니다. 위자료 산정 근거입니다.
• 국가배상 청구 - 결정 후 3년 안에 국가를 상대로 소송을 내거나 배상심의회에 신청합니다.

여기까지는 일반 기준이고, 불허로 받은 진술이 형사재판에서 증거로 쓰였다면 증거능력 다툼을 먼저 따로 따져야 합니다. 법무법인 윤성은 수사 절차 위법에 대한 준항고와 국가배상 소송, 형사 공판 변론을 수행합니다.

이 상황에서 자주 묻는 것

• 위법 결정만 있으면 배상받을 수 있나요?
  과실도 인정되어야 합니다. 국가배상법 제2조 제1항은 공무원이 고의 또는 과실로 법령을 위반한 경우에 국가가 배상하도록 정합니다. 대법원 2010. 6. 24. 선고 2006다58738 판결처럼 해석이 갈리던 문제라면 위법해도 과실이 부정될 수 있습니다.
• 과실은 어떤 기준으로 판단하나요?
  성실하고 합리적인 평균적 공무원을 기준으로 봅니다. 대법원 2010. 6. 24. 선고 2006다58738 판결은 당시 검사가 내린 판단 이상의 것을 평균적 검사에게 기대하기 어려웠다면 과실이 없다고 보았습니다. 법 규정, 판례, 학설, 실무관행을 함께 봅니다.
• 지금 변호인 참여를 막으면 위법인가요?
  정당한 사유가 없으면 위법입니다. 형사소송법 제243조의2 제1항은 피의자나 변호인 등의 신청이 있으면 정당한 사유가 없는 한 변호인을 피의자신문에 참여하게 해야 한다고 정합니다. 수사 방해 우려만 막연히 드는 것은 정당한 사유로 보기 어렵습니다.
• 참여 불허에 바로 다툴 방법이 있나요?
  준항고가 있습니다. 형사소송법 제417조는 검사나 사법경찰관의 변호인 참여 등에 관한 처분에 불복하면 관할 법원에 취소나 변경을 청구할 수 있다고 정합니다. 불허 사실과 사유가 조서에 적혀 있는지부터 확인합니다.
• 조서에 불허 이유가 없으면 어떻게 하나요?
  그 자체가 절차 위반이 될 수 있습니다. 형사소송법 제243조의2 제5항은 변호인의 신문참여와 그 제한에 관한 사항을 조서에 적도록 정합니다. 기재가 없다면 변호인의 메모나 이의 기록, 입회 시각 자료로 불허 사실을 증명합니다.
• 국가배상은 언제까지 청구하나요?
  국가배상법 제8조에 따라 민법이 적용되므로 손해와 가해자를 안 날부터 3년 안에 청구해야 합니다(민법 제766조 제1항). 준항고 결정이 나온 뒤라면 그 결정일을 기준으로 기간을 따져 두고, 늦어도 3년 안에 소를 내는 편이 안전합니다.

비슷한 상황

• 경찰에서 출석하라는 연락을 받았는데 어떻게 해야 하나요?
• 구속됐는데 풀려나는 방법이 있나요?
• 수사관이 회사에 들어왔는데 지금 무엇을 요구할 수 있나요?

이 페이지는 일반적인 절차 안내입니다. 개별 사안의 판단은 상담에서 합니다.허진영 대표변호사 · 대한변호사협회 등록 조세 전문변호사 · 세무사 등록광고책임변호사 허진영 · 법무법인 윤성