소송 절차

손해배상액을 계산할 때 과실상계와 손익상계 중 무엇을 먼저 하나요?

글쓴이 허진영 변호사 · 법무법인 윤성2026.09.30 갱신

과실상계를 먼저 하고 그다음에 손익상계로 이익을 뺍니다. 대법원은 불법행위와 채무불이행 모두에서 산정된 손해액에 피해자 과실 비율을 먼저 반영한 뒤 그 행위로 얻은 이득을 공제해야 한다고 판단했습니다. 지금은 상대방이 제시한 배상액 계산서에서 공제 순서부터 확인해 보십시오.

과실 비율만 다투면 된다고 생각하실 필요는 없습니다. 비율이 같아도 계산 순서가 틀리면 배상액이 달라집니다.

이런 상담이 많습니다

A씨는 2025년 2월 이웃 공장에서 번진 불로 창고에 있던 기계가 타 손해가 1억원으로 산정됐습니다. 창고에 소화기를 두지 않아 피해가 커졌다는 이유로 A씨 과실이 30%로 정리됐고, 타 버린 기계를 고철로 팔아 3천만원을 받았습니다. 상대방 보험사는 배상액으로 4천만원을 제시했는데, A씨는 손해에서 3천만원을 먼저 빼고 70%를 곱해 4,900만원이 맞다고 생각해 상담을 신청했습니다. (상담 사례를 바탕으로 날짜와 금액을 바꿔 재구성한 예시입니다.)

과실상계와 손익상계는 각각 무엇인가요?

과실상계는 손해 발생이나 확대에 피해자의 과실이 있을 때 법원이 그 과실을 참작해 배상액을 줄이는 것입니다. 채무불이행에 관한 규정이지만 불법행위로 인한 손해배상에도 그대로 준용됩니다.

손익상계는 불법행위가 피해자에게 손해를 주면서 동시에 이익도 준 경우, 그 이익이 불법행위와 상당인과관계에 있는 한 손해에서 이익을 빼는 것입니다. 명문 조문은 없지만 손해의 공평한 분담이라는 손해배상의 원리에서 인정됩니다. 화재로 망가진 기계를 고철로 팔아 받은 돈이 대표적인 예입니다.

두 가지를 모두 해야 하면 어떤 순서로 계산하나요?

먼저 산정된 손해액에서 과실상계를 하고, 그 뒤에 이익을 공제합니다. 대법원 1990. 5. 8. 선고 89다카29129 판결은 이익을 먼저 빼고 과실상계를 한 원심을 배상액 산정을 잘못한 위법이 있다며 파기했습니다.

대법원 2008. 5. 15. 선고 2007다37721 판결은 채무불이행으로 인한 손해배상에서도 과실상계 또는 손해부담의 공평을 위한 책임 제한을 먼저 하고 손익상계를 나중에 해야 한다고 판단했습니다. 2026. 9. 30. 기준 현행 「민법」의 과실상계 조문도 그대로여서 이 순서가 지금도 계산 기준입니다.

순서에 따라 배상액은 얼마나 달라지나요?

손해 100만원, 피해자 과실 30%, 이득 30만원이면 과실상계를 먼저 해 100만원의 70%인 70만원에서 30만원을 빼 40만원이 배상액입니다. 순서를 바꾸면 100만원에서 30만원을 뺀 70만원의 70%인 49만원이 되어 9만원 차이가 납니다.

차이는 금액이 클수록 커집니다. 과실 비율이 높을수록 벌어지는 폭도 커집니다. 손해 1억원, 과실 30%, 이득 3천만원이면 올바른 순서의 배상액은 4천만원이고, 순서를 바꾸면 4,900만원이 됩니다. 피해자에게는 순서를 바꾼 계산이 유리해 보이지만 법원은 올바른 순서로 다시 계산하므로, 청구액도 처음부터 이 순서로 맞추어야 합니다.

손해배상액 계산 대응 순서

• 손해액 확정 - 수리비·치료비·일실수입 등 전체 손해를 항목별로 정리합니다. 과실상계와 손익상계의 출발점이 됩니다.
• 과실 비율 검토 - 사고 경위를 보고 피해자 쪽 과실이 인정될 만한 사정을 가립니다. 비율이 정해지면 먼저 곱합니다.
• 공제할 이익 가리기 - 받은 돈이 불법행위와 상당인과관계가 있는 이익인지 확인합니다. 인과관계가 없으면 빼지 않습니다.
• 순서대로 계산 - 과실상계 뒤 이익 공제 순서로 배상액을 냅니다. 상대방 계산서와 비교합니다.
• 기한 관리 - 손해와 가해자를 안 날부터 3년 안에 청구합니다. 계산 다툼이 길어져도 시효는 흐릅니다.

여기까지는 일반 기준이고, 산재보험 급여나 보험금처럼 법률이 공제 방식을 따로 정한 돈이 섞여 있으면 해당 법률을 보고 따로 따져야 합니다. 법무법인 윤성은 불법행위 손해배상 소송을 수행합니다.

이 상황에서 자주 묻는 것

• 과실상계는 법원이 알아서 하나요?
  그렇습니다. 민법 제396조는 채권자에게 과실이 있으면 법원이 손해배상 책임과 금액을 정할 때 이를 참작해야 한다고 정하고, 제763조로 불법행위에도 준용됩니다. 조문이 「참작하여야 한다」고 정하므로 기록에 피해자 과실이 드러나면 법원은 배상액을 정할 때 이를 반영합니다.
• 손익상계는 어떤 이익이면 빼나요?
  불법행위와 상당인과관계가 있는 이익만 뺍니다. 손해를 준 같은 행위로 새로 생긴 이익이어야 하고, 배상할 손해의 범위에 대응해야 합니다. 피해자가 별도의 계약이나 노력으로 번 돈은 불법행위와 인과관계가 없어 공제되지 않습니다. 화재로 망가진 기계를 고철로 판 대금은 공제 대상이 되는 예입니다.
• 순서를 바꾸면 왜 틀린 계산인가요?
  대법원 89다카29129 판결은 불법행위로 손해와 이득이 함께 생기고 피해자에게도 과실이 있으면 먼저 산정된 손해액에서 과실상계를 한 뒤 이득을 공제해야 한다고 판시했습니다. 이익을 먼저 빼고 과실상계를 한 원심은 배상액 산정을 잘못한 위법이 있다며 파기됐습니다.
• 계약 위반으로 인한 배상도 같은 순서인가요?
  같습니다. 대법원 2007다37721 판결은 채무불이행으로 인한 손해배상에서도 과실상계 또는 공평의 원칙에 따른 책임 제한을 먼저 하고 손익상계를 나중에 해야 한다고 보았습니다. 이익을 먼저 빼고 책임 제한을 한 원심은 법리오해로 파기됐습니다.
• 예시로 계산하면 얼마인가요?
  손해 100만원, 피해자 과실 30%, 이득 30만원이면 100만원의 70%인 70만원에서 30만원을 빼 40만원이 배상액입니다. 순서를 바꿔 100만원에서 30만원을 먼저 빼고 70%를 곱하면 49만원이 되지만, 이는 판례상 틀린 계산입니다.
• 보험사 계산이 틀리면 어떻게 하나요?
  합의 전이라면 올바른 순서로 다시 계산한 금액을 근거로 이의를 제기합니다. 합의가 안 되면 소송으로 청구하며, 손해와 가해자를 안 날부터 3년 안에 해야 합니다. 이미 합의서에 서명했다면 착오 취소 가능성을 따로 검토해야 하므로 서명 전에 계산 순서를 확인하는 편이 안전합니다.

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