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육성자에게 산 묘목을 증식해 팔아 왔는데 품종보호 뒤에도 팔 수 있나요?

글쓴이 허진영 변호사 · 법무법인 윤성2026.10.14 갱신

육성자에게서 묘목을 사고 그 방법대로 증식해 왔다면 선사용에 의한 통상실시권이 생기지 않아, 품종보호권 등록 뒤에는 허락 없이 증식·판매할 수 없습니다. 대법원 2014다79488 판결로 선사용권 요건과 침해 경고 대응을 정리했습니다.

아니요, 육성자에게서 묘목을 사고 그가 알려 준 방법으로 증식해 왔다면 선사용에 의한 통상실시권이 생기지 않습니다. 그래서 품종보호권이 생긴 뒤에는 허락 없이 업으로 증식하거나 판매할 수 없습니다. 선사용권은 육성자와 기원이 다른 별개의 육성자이거나 그 사람에게서 품종을 알게 된 경우에 인정됩니다. 출원 전부터 팔아 왔다는 사정만으로 권리가 생긴다고 기대할 필요는 없습니다.

이런 상담이 많습니다

A씨는 묘목 농원을 운영하며 몇 해 전 B씨가 새로 개발한 과수 묘목을 사들였습니다. A씨는 B씨가 알려 준 접목 방법으로 묘목을 늘려 지난 3년 동안 다른 농가에 약 2만 주를 팔아 왔고, 거래명세서도 남아 있습니다. 그런데 B씨가 그 품종을 품종보호 출원해 등록을 받았고, 2026. 8. 28. A씨에게 증식과 판매를 멈추라는 경고장을 보냈습니다. 2026. 9. 10. A씨는 출원 전부터 해 온 일인데 계속 팔 권리가 없는지 물으셨습니다. (상담 사례를 바탕으로 날짜와 금액을 바꿔 재구성한 예시입니다.)

대법원은 선사용권을 누구에게 인정했나요?

육성자인 피고가 품종보호 출원을 하기 전부터 원고들은 그 품종을 증식해 팔아 왔습니다. 원고들은 출원 전부터 실시사업을 했으니 선사용에 의한 통상실시권이 있다며 확인을 구했습니다. 그런데 원고들은 피고에게서 묘목을 사고 피고가 알려 준 방법으로 증식한 것이었습니다.

대법원은 선사용 규정이 선출원제도 아래에서 공평을 위해 이해관계를 조정하는 규정이라고 보았습니다. 그리고 선사용자는 “품종보호 출원된 보호품종의 육성자와는 기원을 달리하는 별개의 육성자이거나 이러한 별개의 육성자로부터 보호품종을 알게 된 자를 의미한다.”라고 판시했습니다. 원고들은 여기에 해당하지 않는다고 보아 상고를 기각했습니다. 원고들이 출원 전부터 증식·판매를 해 왔다는 사정은 결론을 바꾸지 못했습니다.

출원 전부터 팔아 왔는데도 왜 권리가 없나요?

조문은 출원 때 보호품종의 내용을 알지 못하고 스스로 육성했거나, 그렇게 육성한 사람에게서 알게 된 경우를 정합니다. 육성자 본인에게서 품종을 얻었다면 이 요건에 맞지 않습니다. 대법원은 조문의 「육성한 자로부터 알게 되어」 부분도 별개 육성자에게서 알게 된 경우로 읽었습니다. 같은 품종을 따로 개발한 사람을 보호하려는 제도이지, 육성자의 묘목을 받아 쓴 사람을 보호하는 제도가 아니기 때문입니다.

현행 식물신품종 보호법 제64조도 판결 당시와 같은 문언이어서, 이 해석은 지금도 그대로 적용된다고 볼 수 있습니다. 다만 판결은 「특별한 사정이 없는 한」이라는 여지를 두었으므로 묘목을 얻은 경위가 복잡하면 따로 따져 보아야 합니다. 선사용권이 인정되더라도 출원 당시 하던 사업의 목적 범위 안에서만 쓸 수 있어, 다른 사업으로 넓히는 것까지 허용되지는 않습니다.

품종보호권이 생기면 무엇을 할 수 없나요?

품종보호권자는 업으로서 보호품종을 실시할 권리를 독점합니다. 실시에는 종자를 증식, 생산, 조제, 양도, 대여, 수출, 수입하는 것과 양도를 위한 전시까지 들어갑니다. 그래서 묘목을 늘려 파는 일은 물론 판매용으로 진열하는 것도 허락 없이 하면 침해가 될 수 있습니다. 보호품종과 명확하게 구별되지 않는 품종이나 기본적으로 유래된 품종에도 효력이 미치므로, 이름만 바꿔 파는 방법으로는 피할 수 없습니다.

권리자는 침해 금지와 예방을 청구하고, 침해한 묘목의 폐기도 구할 수 있습니다. 반면 영리 목적이 아닌 자가소비, 실험이나 연구, 다른 품종 육성을 위한 실시에는 효력이 미치지 않습니다. 경고장을 받은 뒤에도 판매를 이어 가면 권리를 알고도 실시한 사정이 되어 협상이 더 어려워집니다.

육성자가 출원 전에 판 묘목 때문에 품종보호가 무효가 되지는 않나요?

국내에서 출원일 전 1년 이상 이용 목적으로 양도되지 않았다면 신규성이 인정됩니다. 반대로 육성자가 출원 1년 전보다 앞서 묘목을 팔았다면 신규성이 문제될 수 있어, 선사용권이 막혀도 권리 자체를 다툴 여지가 남습니다. 도용된 품종의 양도, 증식을 맡겼다가 육성자가 다시 넘겨받은 경우, 포장시험이나 품질검사를 위한 양도 등은 예외로 봅니다.

판매 시점은 거래 장부, 세금계산서, 묘목 대금 입금 기록으로 입증해야 합니다. 다툼이 끝나기 전까지는 등록된 권리를 전제로 판매 여부를 정해야 합니다. 「출원 전에 묘목을 먼저 팔았으면 품종보호 신규성이 없어지나요?」에서 자세히 설명했습니다.

품종보호권 침해 경고 대응 순서

• 품종 입수 경위 정리 - 묘목을 누구에게서 언제 얻었는지 거래 자료로 정리합니다.
• 선사용 요건 검토 - 육성자와 기원이 다른 별개 육성인지 확인합니다.
• 신규성 자료 확보 - 육성자의 출원 전 판매 시점을 보여 줄 자료를 모읍니다.
• 판매 중단 여부 결정 - 다툼 여지가 적으면 증식과 판매를 멈추고 재고와 증식 중인 묘목 수를 정리합니다.
• 실시 허락 협의 - 계속 판매하려면 품종보호권자와 실시 조건을 서면으로 합의합니다.

여기까지는 일반 기준이고, 품종을 얻은 경위와 육성자의 출원 전 판매 시점에 따라 계속 판매할 수 있는지가 달라집니다. 법무법인 윤성은 품종보호권 침해 경고 대응과 실시 계약 검토를 수행합니다.

이 상황에서 자주 묻는 것

• 품종보호 출원 중에도 증식·판매를 멈춰야 하나요?
  등록 전에는 품종보호권이 아직 생기지 않았지만, 등록 뒤에는 허락 없는 실시가 침해가 됩니다. 등록되면 그때부터 계속하던 판매도 문제 되므로, 출원 사실을 알게 되면 계속할지 미리 정하는 것이 안전합니다.
• 농가가 자기 밭에 심으려고 증식하는 것도 침해인가요?
  영리 목적이 아닌 자가소비를 위한 실시에는 품종보호권의 효력이 미치지 않습니다. 다만 늘린 묘목을 다른 사람에게 팔면 업으로서의 실시가 되어 침해가 될 수 있습니다.
• 같은 품종을 따로 개발했다면 계속 팔 수 있나요?
  출원 때 보호품종의 내용을 모르고 스스로 육성해 국내에서 실시사업을 하거나 준비했다면 선사용 통상실시권이 생길 수 있습니다. 그 사업 목적 범위 안에서만 인정됩니다.
• 경고장을 받기 전에 판 묘목도 배상해야 하나요?
  품종보호권 등록 전 판매는 원칙적으로 침해가 아닙니다. 등록 뒤 판매분은 침해 여부와 손해 범위를 따로 따져야 하므로 판매 시점별로 수량을 나눠 정리해 두는 것이 좋습니다.
• 새 품종을 만들기 위해 보호품종을 쓰는 것도 막히나요?
  다른 품종을 육성하기 위한 실시와 실험·연구를 위한 실시에는 품종보호권의 효력이 미치지 않습니다. 다만 기본적으로 유래된 품종에는 효력이 미칠 수 있어 주의가 필요합니다.
• 육성자에게 묘목을 살 때 무엇을 받아 두어야 하나요?
  증식과 판매를 할 생각이라면 실시를 허락한다는 내용과 범위, 대가를 서면으로 받아 두어야 합니다. 묘목을 샀다는 사실만으로는 선사용권이 생기지 않는다는 것이 대법원 판단입니다.

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