회사·사업

시행사가 시공 약정을 해지하면 효력정지 가처분으로 막을 수 있나요?

글쓴이 허진영 변호사 · 법무법인 윤성2026.10.21 갱신

해지가 무효일 여지가 있어도 시공사의 손해가 금전 배상으로 회복될 수 있고 상대방 협력 없이 이행을 강제하기 어려운 계약이면 효력정지 가처분은 받아들여지기 어렵습니다. 대법원 2021마6668 결정으로 보전 필요성 판단 기준과 시공사·시행사의 대응을 정리했습니다.

쉽지 않습니다. 대법원은 시행사의 해지가 무효일 여지가 있어 시공사의 피보전권리는 인정되더라도, 손해가 금전으로 보전될 수 있으면 해지 효력정지의 보전 필요성은 인정하기 어렵다고 보았습니다. 특히 공사도급처럼 상대방 협력 없이 이행을 강제하기 어려운 계약은 한층 신중해야 한다고 했습니다. 가처분이 기각되었다고 시공사의 권리가 사라지는 것은 아니므로, 본안 손해배상 청구를 포기할 필요는 없습니다.

이런 상담이 많습니다

A건설은 2025. 1. 시행사 B사와 아파트 신축사업 공사도급 약정을 맺었습니다. 약정에는 사업계획승인 신청 전에 본도급계약을 맺고, 기준 분양가를 넘는 분양수입의 일부를 A건설에 배분한다는 내용이 있었습니다. 그런데 분양가를 두고 이견이 커지자 B사는 2026. 2. 신뢰관계가 깨졌다며 약정 해지를 통보했습니다. B사는 다른 건설사와 도급계약을 맺으려 하고 있습니다. A건설은 해지 효력정지 가처분으로 사업에서 빠지지 않을 수 있는지, 다른 방법은 무엇인지 물으셨습니다. (상담 사례를 바탕으로 날짜와 금액을 바꿔 재구성한 예시입니다.)

해지 효력정지 가처분은 어떤 경우에 받아들여지나요?

임시의 지위를 정하는 가처분은 피보전권리와 보전의 필요성이 모두 소명되어야 합니다. 보전의 필요성은 계속하는 권리관계에 끼칠 현저한 손해를 피하거나 급박한 위험을 막기 위해 필요한지로 판단합니다. 대법원은 가처분 인용 여부에 따른 쌍방의 이해득실, 본안 승패 예상 등을 고려해 법원이 재량으로 정한다고 봅니다.

그래서 해지가 무효라는 주장이 설득력이 있어도 그것만으로는 부족합니다. 가처분이 없으면 회복하기 어려운 손해가 생긴다는 점을 따로 보여야 합니다. 가처분의 종류와 신청 절차는 「가처분은 어떤 종류가 있고 어떻게 신청하나요? 처분금지·점유이전금지·임시지위 가처분 절차」에서 자세히 설명했습니다.

해지가 무효일 수 있는데도 가처분이 기각되는 이유는요?

해지가 무효로 확정되더라도 채권자는 손해배상으로 구제받을 수 있기 때문입니다. 대법원은 금전 배상으로 손해가 전보될 수 있고, 금전으로 회복하기 어려운 특별한 사정이 없으며, 상대방 협력 없이 이행을 관철하기 어려운 계약이라면 보전 필요성 인정에 한층 신중해야 한다고 했습니다.

시공사가 기대한 공사대금 상당 수익과 분양수익 배분은 결국 돈으로 계산되는 이익입니다. 해지 효력만 정지시켜도 시행사가 다른 건설사와 계약하는 것을 막지 못한다면, 가처분으로 얻는 실익도 크지 않습니다. 반대로 금전으로 산정하기 어려운 손해가 생긴다는 구체적 사정이 있다면 결론이 달라질 수 있습니다.

대법원은 어떻게 판단했나요?

시행사는 시공사와 공사도급 약정을 맺고 시공사의 일부 연대보증으로 2,420억 원을 대출받아 토지를 샀습니다. 약정은 공사비 세부와 공사기간 등 본질적 내용을 뒤의 협의로 미뤘고, 기준 분양가 초과 분양수입의 40%를 시공사에 배분하기로 했습니다. 분양가 이견으로 협의가 깨지자 시행사는 해지를 통보했고, 원심은 해지 효력정지는 인용하고 제3자와의 도급계약 체결금지는 기각했습니다.

대법원은 “계약 해제․해지의 효력정지 가처분에서 계약 해제 등의 효력이 없음이 본안 판결에 의하여 확정된다고 하더라도 채권자는 손해배상의 방법으로 구제받을 수 있기 때문에 그 효력정지 가처분에 대한 보전의 필요성 판단에 신중을 기해야 한다.”라고 판시했습니다. 피보전권리를 인정한 원심 판단은 수긍하면서도 보전 필요성 소명이 부족하다며 효력정지 부분을 파기환송하고, 체결금지 기각은 그대로 두었습니다.

시공사와 시행사는 각각 무엇을 준비해야 하나요?

시공사는 본안 손해배상 청구를 중심으로 준비하는 것이 현실적입니다. 예상 공사이익, 분양수익 배분 약정, 이미 들인 설계·영업 비용, 연대보증으로 진 부담을 숫자로 정리해 두어야 합니다. 약정상 신탁계약의 우선수익자 지정처럼 지위의 실질이 금전 수익이라는 사정은 손해 산정의 근거가 됩니다.

시행사는 해지 사유를 뒷받침할 협의 경과 자료를 남겨 두어야 합니다. 이 결정은 보전 필요성만 부정했을 뿐 해지가 유효하다고 판단한 것이 아니므로, 본안에서 해지 사유가 인정되지 않으면 손해배상 책임이 남습니다. 계약 해지 일반의 손해배상은 「거래처가 계약을 일방적으로 해지했습니다. 손해배상을 받을 수 있나요?」에서 자세히 설명했습니다.

시공 약정 해지 분쟁 대응 순서

• 약정 내용 점검 - 본도급계약 체결 의무, 해지 조항, 수익 배분 조항이 얼마나 구체적인지 확인합니다.
• 협의 경과 정리 - 분양가와 공사비 협의 기록, 해지 통보 경위를 시간 순서로 모읍니다.
• 가처분 실익 판단 - 금전으로 회복하기 어려운 손해가 있는지 따져 신청 여부를 정합니다.
• 손해액 산정 - 예상 공사이익, 분양수익 배분액, 지출 비용, 보증 부담을 계산합니다.
• 본안 소송 제기 - 해지 무효 확인과 손해배상 청구 가운데 맞는 방법을 골라 제기합니다.

여기까지는 일반 기준이고, 약정이 본도급계약 체결 의무를 얼마나 구체적으로 정했는지와 손해를 금전으로 산정할 수 있는지에 따라 가처분과 본안의 결론이 달라집니다. 법무법인 윤성은 시공·시행 약정 해지 분쟁의 가처분과 손해배상 소송을 수행합니다.

이 상황에서 자주 묻는 것

• 해지 효력정지 가처분과 제3자 계약 체결금지 가처분은 다른가요?
  다릅니다. 체결금지까지 받으려면 상대방이 자기와 본계약을 맺을 법적 의무가 있다는 점이 소명되어야 합니다. 이 사건에서는 그 의무가 다투어질 여지가 있다며 체결금지 신청이 기각되었습니다.
• 가처분이 기각되면 본안 소송에서도 지는 건가요?
  아닙니다. 이 결정은 보전의 필요성만 부정했고 해지가 유효하다고 판단하지 않았습니다. 본안에서 해지 사유가 인정되지 않으면 손해배상을 받을 수 있습니다.
• 어떤 손해면 금전으로 회복하기 어렵다고 보나요?
  일률적 기준은 없고, 손해를 금전으로 산정하기 어렵거나 회사 존립에 영향을 줄 정도의 사정이 구체적으로 소명되어야 합니다. 손해액 산정이 어렵다는 사정만으로는 부족하다고 보았습니다.
• 시행사가 해지하려면 계약서에 해지 조항이 꼭 있어야 하나요?
  법정 해지 사유나 약정 해지 사유가 있어야 해지가 유효합니다. 사유 없이 해지하면 본안에서 해지가 무효로 판단되고 손해배상 책임을 질 수 있습니다.
• 가처분 신청에 든 변호사 비용도 돌려받을 수 있나요?
  가처분 사건도 소송비용 부담 재판에 따라 규칙이 정한 범위에서 상대방에게 변호사보수를 청구할 수 있습니다. 가처분은 피보전권리 값을 기준으로 산정한 금액의 2분의 1입니다.

법무법인 윤성 × Lexle

허진영 변호사법무법인 윤성 대표변호사대한변호사협회 등록 조세 전문변호사 · 세무사 등록

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