계약·거래

은행이 등기를 믿고 근저당을 잡았어도 회사가 무효를 주장할 수 있나요?

글쓴이 허진영 변호사 · 법무법인 윤성2026.10.14 갱신

네, 주주총회 특별결의 없이 넘어간 회사 부동산이라면 근저당권자가 등기를 믿었다는 사정만으로 회사의 무효 주장이 막히지 않습니다. 대법원 2025다210092 판결로 특별결의가 필요한 경우, 신의칙이 적용되는 예외, 말소 대응 순서를 정리했습니다.

네, 은행이 등기를 믿고 근저당을 설정받았다는 사정만으로 회사의 무효 주장이 막히지는 않습니다. 대법원은 주주총회 특별결의 없는 영업 중요 일부 양도는 상대방이 선의든 악의든 무효이고, 회사가 그 무효를 근저당권자에게 주장하는 것도 원칙적으로 신의칙 위반이 아니라고 보았습니다. 은행이 선의였다는 이유만으로 말소 청구를 포기하실 필요는 없습니다.

이런 상담이 많습니다

A사는 주주 세 명이 운영하는 제조회사입니다. 2025. 4. 이사 B씨가 주주총회를 연 적도 없이 의사록을 만들어 공장 토지와 건물을 자기 앞으로 이전했습니다. A사가 2025. 6. B씨를 상대로 말소 소송을 내자, B씨는 2025. 9. 그 공장을 담보로 은행에서 6억 원을 빌리고 근저당을 설정해 주었습니다. 나머지 주주 C씨는 이전에 동의한 적이 없다고 합니다. 2026. 3. 9. A사 대표는 B씨 상대 소송에서 이기더라도 은행 근저당까지 지울 수 있는지, 은행이 몰랐다고 하면 어떻게 되는지 물으셨습니다. (상담 사례를 바탕으로 날짜와 금액을 바꿔 재구성한 예시입니다.)

대법원은 근저당권자의 신뢰를 어떻게 판단했나요?

근저당권자에게 무효를 주장하는 것이 신의칙에 반한다고 본 원심을 파기했습니다. 사건의 회사는 주주 세 명 중 두 명인 이사들이 허위 의사록을 만들어 회사 부동산을 22억여 원에 자신들에게 넘겼습니다. 석 달 뒤 두 사람은 원상회복에 합의했지만 한 명이 거부했고, 회사는 곧바로 말소 소송과 처분금지가처분을 진행했습니다. 그 사이 은행 등이 그 이사 명의 지분에 근저당을 설정했습니다.

대법원은 영업양도에 관한 주주총회 특별결의 규정이 주주를 보호하는 강행법규라고 보고 “주주총회 특별결의 없이 이루어진 영업양도의 약정은 상대방의 선의나 악의 여부를 불문하고 무효이다”라고 했습니다. 근저당권자들이 믿은 것은 이사 명의 등기였을 뿐 회사가 신의를 준 사정은 없다고 보았습니다. 사건은 서울고등법원에서 다시 심리합니다.

회사 부동산 매각에도 주주총회 특별결의가 필요한가요?

영업의 전부나 중요한 일부를 넘기는 것과 같은 결과가 되면 필요합니다. 상법은 이런 양도에 출석 주주 의결권의 3분의 2 이상, 발행주식총수의 3분의 1 이상 찬성을 요구합니다. 단순한 영업용 재산 매각은 원칙적으로 여기에 해당하지 않습니다.

다만 판례는 영업용 재산을 처분해 회사 영업을 양도하거나 폐지하는 것과 같은 결과가 생기면 특별결의가 필요하다고 봅니다. 공장 부지처럼 영업의 기반이 되는 부동산이 대표적입니다. 이번 사건도 관련 소송에서 영업 중요 일부의 양도로 판단되어 매매가 무효로 확정되었습니다. 현행 상법 제374조와 제434조도 판결이 적용한 내용 그대로입니다.

회사의 무효 주장이 신의칙 위반이 되는 경우는 언제인가요?

회사가 상대방에게 신의를 주었고, 무효 주장이 정의관념상 용인될 수 없는 정도일 때뿐입니다. 대법원은 강행법규를 어긴 쪽이 무효를 주장하는 것을 신의칙으로 막으면 법이 막으려던 결과를 실현시키는 셈이 된다고 했습니다.

이번 사건에서는 주주 전원이 매매에 동의했다고 보기 어렵고, 동의가 있었더라도 근저당 설정 때까지 유지되지 않았다고 보았습니다. 회사가 매매 석 달 만에 원상회복 합의를 하고, 거부당하자 곧바로 소송과 가처분을 진행한 점도 고려했습니다. 반대로 회사가 오랫동안 등기를 방치하거나 거래를 적극 권유했다면 판단이 달라질 수 있습니다. 양수인 쪽에서 본 같은 쟁점은 「주총 특별결의 없이 산 주유소, 양도 회사가 돌려달라면 돌려줘야 하나요?」에서 자세히 설명했습니다.

근저당권자 쪽에서는 무엇을 대비할 수 있나요?

법인 소유였던 부동산을 담보로 잡을 때는 등기만 볼 것이 아니라 이전 원인과 결의 절차를 확인해야 합니다. 우리 법은 등기를 믿고 거래했다는 사정만으로 원인무효 등기 위의 권리를 보호하지 않습니다. 회사에서 이사나 주주에게 넘어간 지 얼마 안 된 부동산이라면 주주총회 의사록과 주주명부, 처분금지가처분 등기 여부를 함께 보는 편이 안전합니다.

이미 근저당을 설정했다면 말소 소송에서 회사가 신의를 준 사정, 회사가 무효를 알고도 오래 방치한 사정 등을 구체적으로 주장해야 합니다. 이 사정은 신의칙을 주장하는 쪽이 보여 주어야 합니다.

무효 등기 근저당 말소 대응 순서

• 결의 실재 확인 - 의사록상 주주총회가 실제 소집·개최되었는지, 주주명부와 대조합니다.
• 영업 비중 정리 - 넘어간 재산이 영업의 기반인지 매출·자산 비중 자료로 정리합니다.
• 보전처분 - 처분금지가처분으로 추가 처분과 담보 설정을 막습니다.
• 말소 소송 - 양수인 명의 등기와 그에 터 잡은 근저당 등기의 말소를 함께 청구합니다.
• 신의칙 항변 대비 - 회사가 상대방에게 신의를 준 사정이 없다는 점과 즉시 대응한 경위를 기록으로 남깁니다.

여기까지는 일반 기준이고, 넘어간 재산이 영업에서 차지하는 비중, 주주들의 실제 동의 여부와 회사가 대응한 시기에 따라 말소 청구의 결론이 달라집니다. 법무법인 윤성은 주주총회 결의 하자와 회사 재산 처분을 둘러싼 등기말소·가처분 사건을 수행합니다.

이 상황에서 자주 묻는 것

• 매수인인 이사가 특별결의가 없었다는 사실을 몰랐다면 매매가 유효한가요?
  아닙니다. 대법원은 주주총회 특별결의 없는 영업양도 약정은 상대방의 선의나 악의를 묻지 않고 무효라고 봅니다. 주주 보호를 위한 강행법규이기 때문입니다.
• 주주 95%가 찬성했다면 주주총회를 안 열어도 되나요?
  그렇지 않습니다. 결의 절차를 실제로 거치지 않으면 결의가 부존재할 수 있고, 이번 판결도 다수 주주의 찬성만으로 무효 주장을 배척할 특별한 사정이 있다고 보지 않았습니다.
• 회사가 스스로 무효를 주장해도 되나요?
  됩니다. 특별결의가 없었다는 이유로 회사가 스스로 영업양도의 무효를 주장해도 특별한 사정이 없으면 신의칙에 반하지 않는다는 것이 판례입니다.
• 근저당이 말소되면 은행 대출은 어떻게 되나요?
  담보가 사라질 뿐 대출 채무 자체가 없어지는 것은 아닙니다. 은행은 차주인 이사 등에게 대출금을 청구하고, 사정에 따라 손해배상을 다툴 수 있습니다.
• 모든 부동산 매각에 특별결의가 필요한가요?
  아닙니다. 단순한 영업용 재산 매각은 원칙적으로 특별결의 대상이 아니고, 영업을 양도하거나 폐지하는 것과 같은 결과가 생길 때 필요합니다. 회사 자산과 매출에서 차지하는 비중을 봅니다.

법무법인 윤성 × Lexle

허진영 변호사법무법인 윤성 대표변호사대한변호사협회 등록 조세 전문변호사 · 세무사 등록

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