재산 범죄

전세 중도금을 받은 집주인이 다른 사람에게 근저당을 잡혀 주면 배임인가요?

글쓴이 허진영 변호사 · 법무법인 윤성2026.09.30 갱신

전세권설정계약을 맺고 중도금까지 받은 집주인이 다른 사람에게 근저당을 잡혀 줘 전세금을 돌려줄 담보능력이 사라질 위험이 생겼다면 배임죄가 됩니다. 대법원은 배임죄의 손해에 재산상 위험이 생긴 경우도 포함된다고 보고, 설정 당시 집의 시가와 선순위 담보를 계산해 판단합니다. 지금은 등기부의 근저당 설정일과 금액, 설정 당시 시세를 확인하십시오.

근저당권이 설정됐다는 사실만으로 곧바로 배임죄가 된다고 단정할 수는 없고, 숫자를 따져 봐야 합니다.

이런 상담이 많습니다

A씨는 2025년 2월 B씨 소유 주택에 전세금 3억원으로 전세권설정계약을 맺고 계약금과 중도금까지 2억원을 치렀습니다. 그런데 잔금을 치르고 입주하기 전 B씨가 시가 4억원 정도인 그 주택과 대지에 다른 사람 앞으로 근저당권 설정 금액 3억 6,000만원의 근저당권을 설정해 주었습니다. A씨는 전세금을 돌려받지 못할까 걱정하며 B씨를 배임으로 고소할 수 있는지 물었습니다. (상담 사례를 바탕으로 날짜와 금액을 바꿔 재구성한 예시입니다.)

전세 중도금을 받은 집주인이 근저당을 잡혀 주면 배임인가요?

그로 인해 전세금 반환을 담보할 능력이 사라질 위험이 생겼다면 배임죄가 됩니다. 대법원 1993. 9. 28. 선고 93도2206 판결은 주택에 전세권설정계약을 맺고 중도금까지 받은 집주인이 임의로 다른 사람에게 근저당권을 설정해 주어 전세금반환채무의 담보능력 상실 위험이 생겼다면 배임죄를 구성한다고 했습니다. 배임죄의 손해에는 현실적인 손해뿐 아니라 재산상 위험이 생긴 경우도 포함되기 때문입니다.

2026. 9. 29. 기준 현행 「형법」상 배임죄는 5년 이하의 징역 또는 1천500만원 이하의 벌금에 처합니다. 이득액이 5억원 이상이면 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률로 가중됩니다.

근저당을 설정하면 언제나 배임인가요?

아닙니다, 근저당권을 설정한 뒤에도 집의 담보가치가 전세금을 돌려주기에 충분하다면 손해 위험이 없어 배임죄가 되지 않습니다. 그래서 설정 당시 집의 시가에서 선순위 담보 금액과 새 근저당권 금액을 빼고 전세금을 돌려줄 여유가 남는지 계산해야 합니다. 판단 시점은 근저당권을 설정한 당시이고, 몇 달 뒤 오른 시세로 판단하지 않습니다.

사례처럼 시가 4억원 집에 3억 6,000만원 근저당권이 먼저 들어오면 남는 담보가치는 4,000만원에 그쳐 3억원 전세금을 돌려받을 담보능력이 사실상 사라집니다. 이런 경우라면 특별한 사정이 없는 한 배임죄가 성립할 수 있습니다.

금전 담보 약정 판례가 바뀌었다는데 전세도 같나요?

다릅니다, 대법원 2020. 6. 18. 선고 2019도14340 전원합의체 판결은 돈을 빌리며 저당권을 설정해 주기로 약정한 채무자가 제3자에게 먼저 저당권을 설정해 줘도 배임죄가 아니라고 판례를 바꿨지만, 전세권설정 사건인 93도2206 판결은 변경 대상에 포함되지 않았습니다. 전세권은 전세금을 내고 남의 부동산을 점유해 쓰면서 전세금 우선변제를 받는 물권이어서, 금전채무 담보 약정과 구조가 다릅니다.

다만 배임죄 주체를 좁게 보는 최근 판례 흐름이 있으므로, 고소와 함께 전세권설정등기청구와 계약 해제·손해배상 같은 민사 수단을 반드시 병행해야 합니다.

전세금 담보 위험 대응 순서

• 등기부 확인 - 근저당권 설정일, 설정 금액, 선순위 권리를 확인합니다. 담보능력 계산의 기초입니다.
• 설정 당시 시가 산정 - 실거래가와 감정 자료로 설정 당시 집값을 확인합니다. 배임 손해 판단 시점입니다.
• 담보능력 계산 - 시가에서 선순위와 새 근저당 금액을 빼고 전세금과 비교합니다. 부족하면 배임 성립 가능성이 높습니다.
• 민사 조치 - 잔금 지급을 보류하고 계약 해제와 이미 낸 돈의 반환, 손해배상을 검토합니다. 처분금지가처분도 함께 검토합니다.
• 고소 제출 - 계산 결과와 계약서, 송금 내역을 첨부해 배임으로 고소합니다. 수사기관이 손해 위험을 판단할 자료입니다.

여기까지는 일반 기준이고, 전세권설정등기 대신 주택임대차보호법상 전입신고와 확정일자로 보호받기로 한 계약이라면 계약서를 보고 따로 따져야 합니다. 법무법인 윤성은 전세금 반환 분쟁과 배임 고소 대리를 수행합니다.

이 상황에서 자주 묻는 것

• 계약금만 낸 상태라도 배임인가요?
  성립하기 어렵습니다. 대법원 93도2206 판결은 중도금까지 지급받은 뒤의 근저당 설정을 배임으로 보았습니다. 계약금만 오간 단계에서는 집주인이 계약금 배액을 돌려주고 계약을 해제할 수 있어, 집주인이 세입자의 재산을 보호할 신임관계에 들어섰다고 보기 어렵습니다.
• 대출이 소액이면 배임이 아닌가요?
  근저당 금액이 적어 설정 뒤에도 전세금을 돌려줄 담보가치가 충분히 남는다면 손해 위험이 없어 배임죄가 되지 않습니다. 집의 시가에서 선순위 담보와 새 근저당 금액을 빼고 전세금과 비교해 판단합니다. 여유가 충분하면 민사상 문제로 남습니다.
• 잔금을 치르지 않고 계약을 해제할 수 있나요?
  집주인이 계약 취지에 어긋나게 담보가치를 떨어뜨렸다면 잔금 지급을 거절하고 채무불이행을 이유로 계약 해제와 이미 낸 계약금·중도금 반환, 손해배상을 청구할 수 있습니다. 해제 통지는 내용증명으로 보내 도달일을 남겨 두어야 합니다.
• 전세권 등기를 하면 근저당보다 앞서나요?
  등기 순서로 정해집니다. 전세권자는 민법 제303조 제1항에 따라 후순위 권리자보다 전세금을 우선 변제받지만, 먼저 등기된 근저당권보다는 뒤입니다. 근저당이 먼저 들어왔다면 전세권 등기를 해도 그 근저당권자보다 늦게 배당받습니다.
• 저당권 약정 위반은 배임 아니라던데요?
  금전을 빌리며 저당권을 설정해 주기로 한 약정을 어긴 경우는 대법원 2019도14340 전원합의체 판결로 배임죄가 아니게 되었습니다. 다만 전세권설정계약 사건인 93도2206 판결은 그 판결에서 변경되지 않았고, 구조도 달라 구별해 봐야 합니다.
• 주택임대차로 계약했다면 어떻게 되나요?
  전세권설정 없이 주택임대차로 계약하고 전입신고와 확정일자를 받기로 한 경우에는 집주인의 의무 내용이 달라 배임 판단도 달라질 수 있습니다. 이 경우 입주와 전입신고 전에 들어온 근저당은 세입자보다 앞서므로 잔금 전 등기부 확인이 필수입니다.

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