수사·구속

현행범으로 체포될 때 경찰에 휴대폰을 내주면 영장 없이도 증거가 되나요?

글쓴이 허진영 변호사 · 법무법인 윤성2026.10.14 갱신

현행범 체포현장에서도 스스로 낸 휴대전화는 영장 없이 압수할 수 있고 사후영장도 필요 없습니다. 대법원 2019도17142 판결로 임의제출 법리, 임의성을 다투는 방법, 휴대전화 속 정보의 압수 범위를 정리했습니다.

네, 현행범으로 체포되는 현장에서도 스스로 내준 휴대전화는 영장 없이 압수할 수 있고, 경찰이 나중에 따로 영장을 받을 필요도 없습니다. 대법원은 지하철 불법촬영 현행범에게서 임의제출받은 휴대전화를 위법하다고 본 원심을 파기했습니다. 다만 정말 임의로 낸 것인지는 다툴 수 있고, 휴대전화 속 정보도 혐의와 관련된 범위에서만 압수됩니다. 체포 현장이었다는 이유만으로 증거능력이 없어지지는 않습니다.

이런 상담이 많습니다

A씨는 2026. 3. 9. 퇴근길 지하철에서 앞에 앉은 여성을 휴대전화로 촬영했다는 의심을 받고 현행범으로 체포되었습니다. 경찰관이 휴대전화를 달라고 하자 당황한 A씨는 그대로 건넸고, 거부할 수 있다거나 어디까지 보는지에 관한 설명을 들은 기억은 없습니다. 이후 경찰은 휴대전화에서 다른 날 찍힌 사진들까지 찾아냈다며 추가 조사를 하겠다고 했습니다. A씨 가족은 체포 중에 영장 없이 가져간 휴대전화가 증거가 되는지, 다른 날 사진까지 처벌받는지 물으셨습니다. (상담 사례를 바탕으로 날짜와 금액을 바꿔 재구성한 예시입니다.)

대법원은 체포 현장의 임의제출을 어떻게 판단했나요?

피고인은 지하철 전동차 안에서 휴대전화로 여성의 치마 속을 촬영하는 등 7회 불법촬영을 한 혐의로 현행범 체포되었고, 경찰은 체포하면서 휴대전화를 임의제출받아 압수했습니다. 원심은 현행범 체포현장에서는 형사소송법 제218조의 영장 없는 압수가 허용되지 않고 사후영장을 받아야 한다며 휴대전화와 복원사진의 증거능력을 부정해 무죄를 선고했습니다.

대법원은 현행범은 누구든지 영장 없이 체포할 수 있고 임의로 제출한 물건은 영장 없이 압수할 수 있으므로, “현행범 체포현장이나 범죄 현장에서도 소지자 등이 임의로 제출하는 물건을 형사소송법 제218조에 의하여 영장 없이 압수하는 것이 허용되고, 이 경우 검사나 사법경찰관은 별도로 사후에 영장을 받을 필요가 없다.”라고 판단했습니다. 그래서 원심의 무죄 부분을 파기환송했습니다.

그때 낸 것이 임의제출이 아니었다고 다툴 수 있나요?

다툴 수 있습니다. 영장 없이 압수할 수 있는 것은 소지자가 임의로 제출한 물건이므로, 제출이 강요되었거나 사실상 선택권이 없었다면 적법한 임의제출로 볼 수 없습니다. 원심도 현행범 체포로 인한 심리적 위축, 임의제출의 절차와 효과에 대한 인식이나 고지가 없었던 점을 들어 임의성을 의심했습니다.

다만 이 사건에서는 피고인과 변호인이 1심 내내 공소사실을 모두 인정하고 임의성을 다투지 않았습니다. 대법원은 쟁점이 되지 않았던 임의성을 원심이 직권으로 부정하려면 추가 증거조사를 하거나 검사에게 증명을 촉구했어야 한다고 보았습니다. 임의성을 다투려면 조사 단계와 1심에서 제출 당시 상황을 구체적으로 주장해야 한다는 뜻입니다.

경찰이 제출 없이 그냥 가져갔다면 다른가요?

다릅니다. 스스로 낸 것이 아니라면 임의제출이 아니라 체포현장 압수의 문제가 됩니다. 경찰은 피의자를 체포하는 경우 필요하면 체포현장에서 영장 없이 압수할 수 있지만, 그 물건을 계속 압수하려면 지체 없이 영장을 신청해야 하고 검사의 영장 청구는 체포한 때부터 48시간 이내에 해야 합니다. 영장을 발부받지 못하면 압수한 물건을 즉시 반환해야 합니다.

그래서 실제 사건에서는 그 휴대전화가 임의제출된 것인지, 체포현장 압수였는지부터 압수조서로 확인해야 합니다. 체포현장 압수였는데 사후영장을 받지 않았다면 위법수집증거 주장이 가능할 수 있습니다.

휴대전화 속 다른 사진까지 모두 증거가 되나요?

모두 증거가 되는 것은 아닙니다. 휴대전화 같은 정보저장매체를 임의제출받은 경우, 제출 범위가 명확하지 않으면 압수의 동기가 된 혐의와 관련된 전자정보만 압수 대상이 됩니다. 이후 대법원 전원합의체는 범죄혐의와 구체적·개별적 연관관계가 있는 전자정보만 관련성이 있고, 탐색·복제 과정에서 참여권 보장과 압수목록 교부 등 절차를 지켜야 한다고 보았습니다.

불법촬영 사건에서는 같은 유형의 촬영물이 간접증거로 관련성을 인정받을 여지가 넓습니다. 반면 시기와 피해자, 기기가 전혀 다른 범행의 사진은 별도 영장 없이 쓰면 위법수집증거가 될 수 있습니다. 「임의제출한 휴대폰에서 다른 사건 녹음파일이 나오면 증거가 되나요?」에서 자세히 설명했습니다.

체포 현장 휴대전화 압수 대응 순서

• 제출 경위 기록 - 제출을 요구받은 말, 거부 가능성 고지 여부, 당시 심리 상태를 바로 적습니다.
• 제출 범위 확인 - 어떤 정보를 제출하는 것인지 경찰에 확인하고 범위를 한정해 달라고 합니다.
• 참여권 행사 - 휴대전화 정보를 탐색·복제할 때 참여 의사를 밝히고 일정을 확인합니다.
• 압수목록 확보 - 압수된 전자정보의 파일 명세가 담긴 목록을 받아 둡니다.
• 증거능력 검토 - 임의성과 관련성을 다툴지 변호인과 정하고 1심부터 주장합니다.

여기까지는 일반 기준이고, 휴대전화를 건넬 때의 구체적 상황과 경찰의 설명, 압수된 정보의 범위에 따라 증거능력 판단이 달라집니다. 법무법인 윤성은 성폭력 사건의 수사 대응과 압수수색 위법성 다툼, 형사재판 변론을 수행합니다.

이 상황에서 자주 묻는 것

• 경찰이 휴대전화를 달라고 하면 거부할 수 있나요?
  임의제출은 제출자의 의사에 따른 것이므로 거부할 수 있습니다. 거부하면 수사기관은 체포현장 압수나 영장 청구 등 다른 절차를 검토하게 되고, 그 절차의 적법성은 따로 판단됩니다.
• 임의제출한 휴대전화를 돌려받을 수 있나요?
  압수를 계속할 필요가 없으면 환부나 가환부를 청구할 수 있습니다. 불법촬영물이 저장된 기기는 범죄에 사용된 물건으로 몰수 대상이 될 수 있어, 반환 범위는 사건 진행에 따라 달라집니다.
• 피해자가 제 휴대전화를 가져가 경찰에 내면 어떻게 되나요?
  제3자가 피의자의 휴대전화를 임의제출한 경우에는 제출의 동기가 된 혐의와 구체적·개별적 연관관계가 있는 정보만 압수 대상이 되는 것으로 더 좁게 봅니다. 피의자에게도 참여권과 압수목록 교부가 보장되어야 합니다.
• 이미 범행을 인정했는데 나중에 임의성을 다툴 수 있나요?
  다툴 수는 있지만 어렵습니다. 이 판결에서도 1심에서 공소사실을 인정하고 임의성을 다투지 않은 사정이 결론에 영향을 주었습니다. 다툴 생각이면 초기 조사와 1심에서 제출 경위를 구체적으로 주장해야 합니다.
• 휴대전화 정보를 볼 때 제가 참여할 수 있나요?
  참여할 수 있습니다. 정보저장매체를 임의제출받아 탐색·복제·출력할 때는 피압수자나 변호인에게 참여 기회를 보장하고 압수목록을 교부해야 한다는 것이 대법원 전원합의체 판결입니다.

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허진영 변호사법무법인 윤성 대표변호사대한변호사협회 등록 조세 전문변호사 · 세무사 등록

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