생활 속 범죄

출장 간 사이 아내가 상간남을 집에 들였다면 주거침입으로 고소할 수 있나요?

글쓴이 허진영 변호사 · 법무법인 윤성2026.10.04 갱신

아니요, 집에 있던 아내가 문을 열어 주어 상간남이 평소 방식대로 들어왔다면 남편이 반대했을 것이 분명해도 주거침입죄는 성립하지 않습니다. 대법원은 2021년 전원합의체 판결로 부재중인 배우자의 의사에 반한다는 이유로 주거침입을 인정하던 종전 판례를 바꾸었습니다. 지금은 형사 고소보다 상간자에 대한 위자료 청구에 쓸 출입 기록과 연락 내역을 확인해 두십시오.

간통죄가 없어졌으니 아무것도 할 수 없다고 단정할 필요는 없습니다. 민사상 손해배상 청구는 그대로 남아 있습니다.

이런 상담이 많습니다

B씨는 2025년 가을 지방 출장을 다녀온 뒤, 아파트 현관 도어락 기록과 공동현관 CCTV에서 아내가 직접 문을 열어 준 남성이 세 차례 집에 드나든 사실을 알게 되었습니다. 아이들을 생각해 이혼은 미루고, 그 남성만 주거침입으로 고소하고 싶다며 상담을 요청했습니다. 남성은 「아내가 들어오라고 해서 들어갔다」고 말하고 있었습니다. (상담 사례를 바탕으로 날짜와 금액을 바꿔 재구성한 예시입니다.)

배우자가 문을 열어 줬는데도 주거침입이 되나요?

되지 않는 것이 현재 대법원 입장입니다. 공동거주자 중 집에 있던 사람의 현실적인 승낙을 받아 통상적인 출입방법으로 들어갔다면, 부재중인 다른 거주자의 추정적 의사에 반하더라도 주거침입죄가 성립하지 않습니다.

이 판결은 남편이 없는 사이 아내와 혼외 성관계를 할 목적으로 아내가 열어 준 현관문으로 세 차례 아파트에 들어간 사건이었습니다. 대법원은 주거침입죄가 지키는 것은 사실상 주거의 평온이고, 공동거주자 한 사람의 승낙으로 평온하게 들어갔다면 그 평온이 깨졌다고 볼 수 없다고 했습니다. 주거침입죄 자체는 2026. 10. 4. 기준 현행 「형법」에도 그대로 있지만, 이 유형에는 적용되지 않습니다.

예전 판례는 왜 반대로 봤나요?

예전에는 남편의 의사에 반한다는 점을 중심으로 주거침입을 인정했습니다. 대법원 1984. 6. 26. 선고 83도685 판결은 남편이 일시 부재중이어도 주거에 대한 지배관리관계는 남아 있고, 간통 목적의 출입은 남편의 의사에 반하므로 아내의 승낙이 있어도 주거침입이라고 보았습니다.

2021년 전원합의체 판결은 이 83도685 판결을 명시적으로 변경했습니다. 오래된 상담 글이나 블로그에서 「상간남은 주거침입으로 처벌된다」고 적힌 내용은 변경 전 판례를 따른 것입니다. 간통죄도 2016년 형법 개정으로 폐지되어, 지금은 혼외 성관계 자체를 처벌하는 규정이 없습니다.

그래도 주거침입이 될 수 있는 경우는 없나요?

있습니다. 판결은 승낙을 받고 통상적인 방법으로 들어간 경우를 전제로 합니다. 비밀번호를 몰래 알아내 아무도 없을 때 들어갔거나, 남편이 집에 있는데 몰래 숨어 들어왔거나, 남편이 혼자 쓰는 공간에 들어갔다면 평온을 해치는 행위태양으로 평가될 수 있습니다.

또 이혼 소송 중 별거하면서 남편이 집을 나갔다면, 남편이 그 집의 거주자인지부터 다시 따져야 합니다. 출입 경위가 판결 사안과 다르면 결론도 달라질 수 있으므로, 도어락 기록과 CCTV로 누가 문을 열었는지부터 확인합니다.

상간남 주거침입 대응 순서

• 출입 경위 확인 - 도어락 기록과 공동현관 CCTV로 누가 문을 열었는지 확인합니다. 배우자가 직접 열어 주었다면 형사 고소는 어렵습니다.
• 증거 수집 방법 점검 - 배우자 휴대전화 무단 열람이나 대화 몰래 녹음은 피합니다. 수집 방법이 위법하면 별도 처벌 위험이 생깁니다.
• 부정행위 증거 정리 - 숙박 기록, 사진, 메시지 중 적법하게 확보한 것을 날짜순으로 정리합니다. 위자료 소송의 기초가 됩니다.
• 상간자 손해배상 청구 검토 - 혼인관계를 알면서 부정행위를 한 상대에게 위자료를 청구할 수 있는지 봅니다. 소멸시효가 있으므로 안 날부터 계산합니다.
• 이혼 여부와 분리 판단 - 이혼하지 않고 상간자에게만 청구할지 정합니다. 배우자와의 관계 정리는 별도로 결정합니다.

여기까지는 일반 기준이고, 별거 중이었거나 상대가 비밀번호를 몰래 알아내 들어온 경우에는 출입 당시 상황을 기록으로 보고 따로 따져야 합니다. 법무법인 윤성은 상간자 손해배상 청구 등 가사 사건과 형사 고소 대리를 수행합니다.

이 상황에서 자주 묻는 것

• 상간남이 집에 왔으면 무조건 주거침입 아닌가요?
  아닙니다. 대법원 2021. 9. 9. 선고 2020도12630 전원합의체 판결은 집에 있던 배우자의 현실적인 승낙을 받아 통상적인 방법으로 들어왔다면, 부재중인 남편의 의사에 반하더라도 주거침입죄가 성립하지 않는다고 했습니다. 배우자가 직접 문을 열어 준 경우가 여기에 해당합니다.
• 예전에는 처벌됐다는데 언제 바뀌었나요?
  2021년 9월 대법원 전원합의체 판결로 바뀌었습니다. 이 판결은 남편의 의사에 반한다는 이유로 주거침입을 인정했던 대법원 1984. 6. 26. 선고 83도685 판결을 변경했습니다. 그보다 앞서 간통죄는 2016년 형법 개정으로 폐지되었습니다.
• 비밀번호를 알아내 들어왔다면 어떤가요?
  주거침입이 될 수 있습니다. 대법원 2022. 3. 24. 선고 2017도18272 전원합의체 판결은 침입 여부를 출입 당시 객관적·외형적으로 드러난 행위태양으로 판단합니다. 거주자가 문을 열어 준 것이 아니라 몰래 알아낸 비밀번호로 아무도 없는 집에 들어왔다면 평온을 해치는 출입으로 평가될 여지가 있습니다.
• 배우자 휴대전화를 몰래 봐도 되나요?
  형사 문제가 될 수 있어 피하는 편이 안전합니다. 잠금이 걸린 휴대전화를 무단으로 여는 행위는 정보통신망 관련 처벌 규정이 문제 될 수 있고, 배우자와 상간자의 대화를 몰래 녹음하면 통신비밀보호법 제3조 제1항 위반이 됩니다. 증거는 적법하게 확보한 것만 쓰는 것이 원칙입니다.
• 타인 간 대화를 몰래 녹음하면 처벌이 어떤가요?
  무겁습니다. 통신비밀보호법 제16조 제1항은 공개되지 않은 타인 간의 대화를 녹음하거나 청취한 사람을 1년 이상 10년 이하의 징역과 5년 이하의 자격정지에 처하고, 벌금형이 없습니다. 본인이 대화에 참여하지 않은 대화를 녹음기로 남기는 방식은 피해야 합니다.
• 주거침입이 안 되면 상간남에게 할 수 있는 건요?
  민사상 위자료 청구를 검토할 수 있습니다. 혼인관계를 알면서 배우자와 부정행위를 한 제3자에게는 불법행위에 따른 손해배상 책임이 문제 됩니다. 형사 고소와 달리 혼외 성관계 목적의 출입 경위가 그대로 부정행위의 증거로 쓰일 수 있으니 출입 기록을 보존해 두십시오.

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