수사·구속

영장실질심사에서 판사가 질문 하나 없이 동생을 구속했다면 적법한가요?

글쓴이 허진영 변호사 · 법무법인 윤성2026.10.04 갱신

심문 절차를 열고 범죄사실 요지와 진술거부권을 알린 뒤 진술 기회를 줬다면, 판사의 질문이 적었더라도 위법으로 보기 어렵습니다. 현행 형사소송법은 체포된 피의자에 대한 심문을 판사의 의무로 정하지만, 질문의 수나 범위는 정하지 않습니다. 지금은 심문 때 고지와 진술 기회가 있었는지 동생에게 확인해 두십시오.

판사의 질문 수가 적었다는 이유만으로 영장 발부가 무효라고 기대할 필요는 없습니다. 구속에서 풀려나는 길은 구속적부심에서 구속 사유를 다투는 쪽에 있습니다.

이런 상담이 많습니다

I씨의 동생은 2026년 8월 사기 혐의로 체포된 뒤 구속 전 피의자심문(영장실질심사)을 받고 구속됐습니다. I씨가 접견을 가 보니 동생은 판사가 자신에게 거의 아무것도 묻지 않았다고 했습니다. I씨는 질문도 없이 사람을 구속하는 것이 적법한 절차인지 물었습니다. (상담 사례를 바탕으로 날짜와 금액을 바꿔 재구성한 예시입니다.)

영장실질심사에서 판사는 반드시 피의자를 심문해야 하나요?

네, 체포된 피의자에 대해 구속영장을 청구받은 판사는 지체 없이 피의자를 심문해야 하고, 특별한 사정이 없으면 영장이 청구된 날의 다음 날까지 심문해야 합니다. 체포되지 않은 피의자도 도망 등으로 심문할 수 없는 경우가 아니면 구인한 뒤 심문해야 합니다.

원안이 인용한 대법원 1999. 8. 20. 선고 99도2029 판결은 당시 법률이 피의자 등의 신청이 있을 때 판사가 심문할 수 있다고 정해 심문 여부를 판사의 재량으로 보던 시기의 판결입니다. 2026. 10. 4. 기준 현행 「형사소송법」은 심문을 판사의 의무로 정하고 있으므로, 심문 절차 자체를 열지 않고 영장을 발부했다면 이제는 위법을 다툴 수 있습니다.

판사가 질문을 거의 하지 않아도 심문을 한 것인가요?

판사가 범죄사실 요지와 진술거부권을 알려 주고 피의자에게 진술 기회를 줬다면, 질문 수가 적었더라도 심문 절차를 거친 것으로 보는 것이 일반적입니다. 형사소송규칙은 판사가 구속 여부 판단에 필요한 사항을 신속하고 간결하게 심문하도록 정할 뿐, 질문의 수나 범위를 정하지 않습니다.

판사는 심문을 시작할 때 구속영장청구서에 적힌 범죄사실의 요지를 알리고, 진술을 거부할 수 있다는 것과 이익되는 사실을 진술할 수 있다는 것을 알려야 합니다. 이 고지가 없었다면 절차 위반을 주장할 여지가 생기므로, 법원사무관이 작성한 심문조서에서 고지 여부를 확인합니다.

심문 절차에 문제가 있으면 어떻게 다투나요?

영장 발부 재판 자체에는 항고나 준항고를 할 수 없고, 구속된 뒤 구속적부심사를 청구해 구속의 적법성과 계속 구금의 필요성을 함께 다툽니다. 대법원 2006. 12. 18.자 2006모646 결정은 영장에 관한 재판에 직접 불복하는 대신 구속적부심으로 간접적으로 다투도록 한 것이 헌법에 어긋나지 않는다고 보았습니다.

구속적부심에서는 심문 절차의 흠과 함께 합의, 주거, 직업처럼 구속 사유를 덜어 내는 사정을 주장합니다. 법원은 청구서 접수 후 48시간 안에 피의자를 심문하고, 영장을 발부한 판사는 원칙적으로 적부심에 관여할 수 없습니다.

영장실질심사 절차 대응 순서

• 경위 확인 - 동생에게 심문 시간, 판사의 고지 내용, 진술 기회가 있었는지 묻고 적어 둡니다. 기억은 시간이 지날수록 흐려집니다.
• 조서 열람 - 변호인을 통해 심문조서를 확인합니다. 고지 여부와 진술 내용이 기록돼 있습니다.
• 구속 사유 분석 - 영장에 적힌 구속 사유가 도망 염려인지 증거인멸 염려인지 확인합니다. 다툴 자료가 여기서 정해집니다.
• 석방 자료 준비 - 합의서, 재직증명서, 주거 자료를 모읍니다. 절차 흠보다 이 자료가 석방 판단에 더 크게 작용합니다.
• 적부심 청구 - 가족 명의로 관할법원에 청구합니다. 법원은 접수 후 48시간 안에 심문합니다.

여기까지는 일반 기준이고, 심문기일 통지 자체가 없었거나 변호인 없이 심문이 진행됐다면 절차 위반의 정도가 달라지므로 심문조서와 영장 기록을 보고 따로 따져야 합니다. 법무법인 윤성은 구속 피의자의 영장실질심사와 구속적부심 대리를 수행합니다.

이 상황에서 자주 묻는 것

• 영장실질심사는 언제 열리나요?
  체포된 피의자라면 특별한 사정이 없는 한 구속영장이 청구된 날의 다음 날까지 열립니다. 판사는 영장 청구를 받으면 지체 없이 피의자를 심문해야 하고, 심문기일과 장소를 검사·피의자·변호인에게 즉시 알려야 합니다.
• 판사는 무엇을 알려 줘야 하나요?
  구속영장청구서에 적힌 범죄사실의 요지를 알리고, 일체의 진술을 하지 않거나 개개의 질문에 진술을 거부할 수 있다는 것과 이익되는 사실을 진술할 수 있다는 것을 알려야 합니다. 이 고지가 없었다면 절차 위반을 주장할 수 있습니다.
• 심문 내용은 기록으로 남나요?
  남습니다. 판사가 피의자를 심문하면 법원사무관등이 심문의 요지 등을 조서로 작성해야 합니다. 변호인을 통해 이 심문조서를 확인하면 판사가 무엇을 고지했고 피의자가 어떤 진술을 했는지 알 수 있습니다.
• 영장 발부에 항고할 수 있나요?
  할 수 없습니다. 대법원 2006. 12. 18.자 2006모646 결정은 구속영장 청구에 대한 지방법원판사의 재판은 항고나 준항고의 대상이 아니라고 보았습니다. 대신 구속된 피의자는 구속적부심사를 청구해 구속의 적법성을 다툴 수 있습니다.
• 적부심은 같은 판사가 하나요?
  원칙적으로 다른 판사가 합니다. 체포영장이나 구속영장을 발부한 법관은 적부심의 심문·조사·결정에 관여할 수 없습니다. 다만 영장을 발부한 법관 외에는 심문할 판사가 없는 경우에는 예외가 인정됩니다.
• 변호인이 없으면 어떻게 되나요?
  판사가 직권으로 국선변호인을 선정합니다. 심문할 피의자에게 변호인이 없으면 지방법원판사가 변호인을 선정해야 하고, 이 선정은 영장 청구가 기각되지 않는 한 제1심까지 효력이 있습니다.

이 페이지는 일반적인 절차 안내입니다. 개별 사안의 판단은 상담에서 합니다.허진영 대표변호사 · 대한변호사협회 등록 조세 전문변호사 · 세무사 등록광고책임변호사 허진영 · 법무법인 윤성