농지·산지

공설묘지가 내 땅을 침범했는데 시청에 묘를 옮기라고 할 수 있나요?

글쓴이 허진영 변호사 · 법무법인 윤성2026.10.11 갱신

아니요, 공설묘지 운영자인 시가 분묘 설치를 허락했더라도 묘를 옮기라는 분묘 굴이와 상석·비석 철거 청구는 그 묘에 묻힌 사람의 제사주재자를 상대로 해야 합니다. 대법원 2024다273593 판결은 분묘와 그 주위 땅은 제사주재자가 관리처분하고 점유한다며 시에 굴이와 인도를 명한 원심을 파기했습니다. 지금은 침범 부분에 있는 분묘마다 연고자가 누구인지부터 확인하십시오.

시청을 상대로 묘를 옮기라는 소송을 낼 필요는 없습니다. 시에는 땅을 쓴 대가인 부당이득을 청구하고, 묘 이장은 각 분묘의 제사주재자를 상대로 따로 진행하면 됩니다.

이런 상담이 많습니다

A씨는 2024년 아버지에게서 산 일부를 상속받았습니다. 바로 옆 땅에는 시가 수십 년 전부터 운영해 온 공설묘지가 있었는데, 측량해 보니 묘지 일부가 A씨 땅을 침범해 있었고 그 부분에 시의 허락을 받은 주민들의 분묘와 상석, 비석이 있었습니다. A씨는 시를 상대로 분묘를 옮기고 상석과 비석을 치우고 땅을 넘겨 달라는 소송과 함께, 그동안의 땅 사용료를 돌려 달라고 청구했습니다. (상담 사례를 바탕으로 날짜와 금액을 바꿔 재구성한 예시입니다.)

내 땅의 분묘를 옮기라는 소송은 누구를 상대로 하나요?

분묘에 묻힌 사람의 제사를 주재하는 사람을 상대로 합니다. 토지 소유권에 기해 분묘 굴이와 상석·비석 철거를 청구하려면 그 관리처분권을 가진 사람을 상대로 해야 하고, 분묘와 상석·비석의 관리처분권은 특별한 사정이 없으면 제사주재자에게 있습니다. 공설묘지를 운영하며 설치를 허락한 시는 관리처분권자가 아닙니다.

2026. 10. 11. 기준 현행 「민법」은 소유자가 소유권을 방해하는 자에게 방해의 제거를 청구할 수 있다고 정합니다. 분묘 굴이도 이 방해제거청구의 하나이므로, 실제로 분묘를 처분할 권한이 있는 사람이 상대방이 됩니다.

제사주재자는 공동상속인들이 협의해 정하고, 협의가 되지 않으면 특별한 사정이 없는 한 망인의 직계비속 가운데 남녀와 적서를 가리지 않고 최근친의 연장자가 됩니다. 대법원 2023. 5. 11. 선고 2018다248626 전원합의체 판결이 종전 장남 우선 기준을 이렇게 바꿨습니다.

시가 간접점유하고 있으면 땅을 돌려 달라고 할 수 없나요?

분묘가 있는 부분은 시에 인도를 청구할 수 없습니다. 불법점유를 이유로 인도를 청구하려면 현실적으로 점유하는 사람을 상대로 해야 하는데, 분묘의 기지와 그 수호·제사에 필요한 주위 공지는 그 분묘의 제사주재자가 점유하는 것으로 보기 때문입니다. 원심은 시가 간접점유자라며 침범 부분 전부의 인도를 명했지만, 대법원은 이 부분을 파기하고 점유자를 다시 심리하라고 환송했습니다.

그래서 침범 부분 가운데 분묘 기지와 주위 공지가 아닌 땅, 예를 들어 시가 직접 관리하는 통로나 빈 땅이 있는지를 나눠 보아야 합니다. 그 부분을 시가 사실상 지배하고 있다면 그 부분은 시를 상대로 인도를 구할 여지가 있습니다. 환송 후 원심이 어떻게 판단할지는 아직 단정할 수 없습니다.

시에 땅 사용료는 청구할 수 있나요?

청구할 수 있습니다. 이 사건 원심은 시가 침범 부분을 공설묘지로 쓰게 한 기간 동안의 임료 상당 부당이득을 반환할 의무가 있다고 보았고, 대법원은 이 부분에 대한 시의 상고를 기각했습니다. 시는 경계를 침범해 점유했다는 사정 등을 들어 다투었지만 받아들여지지 않았습니다.

제사주재자를 모르면 분묘는 어떻게 정리하나요?

토지 소유자의 승낙 없이 설치된 분묘는 관할 시장 등의 허가를 받아 개장하는 행정 절차도 있습니다. 개장하려면 미리 3개월 이상의 기간을 정해 분묘 설치자나 연고자에게 알리고, 연고자를 알 수 없으면 공고해야 합니다. 다만 분묘의 설치 시기와 분묘기지권 성립 여부에 따라 이 절차를 쓸 수 있는지가 달라집니다.

내 땅 분묘 이장 청구 대응 순서

• 경계 측량 - 지적측량으로 침범 면적과 분묘 위치를 확정합니다. 소송의 대상 토지를 특정하는 기준이 됩니다.
• 분묘별 연고자 확인 - 비석, 공설묘지 사용허가 대장, 시에 대한 정보공개청구로 분묘마다 연고자를 찾습니다. 굴이 청구는 분묘마다 제사주재자를 상대로 합니다.
• 시에 부당이득 청구 - 공설묘지로 쓰게 한 기간의 임료 상당액을 시에 청구합니다. 감정으로 임료를 산정합니다.
• 인도 범위 구분 - 분묘 기지와 주위 공지, 시가 직접 관리하는 부분을 나눠 상대방을 달리합니다. 하나의 소송에서 상대방을 잘못 정하면 그 부분은 기각됩니다.
• 개장 허가 절차 검토 - 연고자를 알 수 없는 분묘는 3개월 이상 통지·공고 뒤 개장 허가를 검토합니다. 분묘기지권이 문제 되면 먼저 그 성립 여부를 따집니다.

여기까지는 일반 기준이고, 분묘가 오래전에 설치돼 분묘기지권이 문제 되거나 시와 사이에 사용 계약이 있었다면 등기부·측량도·사용허가 자료를 보고 따로 따져야 합니다. 법무법인 윤성은 토지 인도와 분묘 관련 부동산 소송을 수행합니다.

이 상황에서 자주 묻는 것

• 분묘 굴이 소송은 누구를 상대로 내나요?
  그 분묘에 묻힌 사람의 제사주재자를 상대로 냅니다. 대법원 2024. 11. 14. 선고 2024다273593 판결은 분묘와 상석·비석의 관리처분권이 특별한 사정이 없으면 제사주재자에게 있으므로, 공설묘지를 운영하며 설치를 허락한 시를 상대로 굴이를 구할 수 없다고 보았습니다.
• 제사주재자는 어떻게 정해지나요?
  공동상속인들의 협의로 정합니다. 협의가 되지 않으면 대법원 2023. 5. 11. 선고 2018다248626 전원합의체 판결에 따라 특별한 사정이 없는 한 망인의 직계비속 중 남녀와 적서를 가리지 않고 최근친의 연장자가 제사주재자가 됩니다. 종전의 장남 우선 기준은 이 판결로 바뀌었습니다.
• 묘가 있는 땅은 누가 점유하는 것으로 보나요?
  분묘의 기지와 그 분묘의 수호·제사에 필요한 범위의 주위 공지는 그 분묘의 제사주재자가 점유하는 것으로 봅니다. 그래서 불법점유를 이유로 그 땅의 인도를 구하려면 제사주재자를 상대로 해야 하고, 설치를 허락한 공설묘지 운영자를 상대로는 그 부분 인도를 구할 수 없습니다.
• 시를 간접점유자로 보고 인도를 구할 수는 없나요?
  이 사건 원심은 시를 간접점유자로 보아 침범 부분 전부의 인도를 명했지만 대법원은 이를 파기했습니다. 민법 제194조의 간접점유는 임대차 등의 관계로 타인에게 점유하게 한 경우인데, 대법원은 분묘 부분의 현실적 점유자를 심리하지 않은 잘못을 지적했습니다. 분묘가 아닌 부분은 따로 따져야 합니다.
• 시에 그동안의 땅 사용료를 받을 수 있나요?
  받을 수 있는 경우가 있습니다. 이 사건에서 원심은 시가 침범 부분을 공설묘지로 쓰게 한 기간의 임료 상당 부당이득 반환의무를 인정했고, 대법원은 이 부분 시의 상고를 기각했습니다. 반환액은 보통 감정으로 산정한 임료를 기준으로 정합니다.
• 연고자를 모르는 분묘는 어떻게 하나요?
  토지 소유자의 승낙 없이 설치된 분묘라면 관할 시장 등의 허가를 받아 개장할 수 있습니다. 미리 3개월 이상의 기간을 정해 분묘 설치자나 연고자에게 알려야 하고, 연고자를 알 수 없으면 그 뜻을 공고해야 합니다. 분묘 설치 시기와 분묘기지권 성립 여부에 따라 적용이 달라질 수 있습니다.

법무법인 윤성 × Lexle

허진영 변호사법무법인 윤성 대표변호사대한변호사협회 등록 조세 전문변호사 · 세무사 등록

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