경매 낙찰

토지에 저당권을 잡히며 법정지상권을 포기하기로 했는데 경매되면 건물은 어떻게 되나요?

글쓴이 허진영 변호사 · 법무법인 윤성2026.09.30 갱신

법정지상권을 배제하기로 한 특약이 있어도 저당권 실행으로 토지와 건물 주인이 달라지면 건물 소유자를 위한 법정지상권은 성립합니다. 대법원은 민법 제366조가 공익상 이유로 지상권 설정을 강제하는 규정이라 당사자 특약으로 배제할 수 없다고 보았습니다. 지금은 저당권 설정 당시 건물이 이미 있었는지와 토지·건물 소유자가 같았는지를 등기부로 확인하십시오.

특약서에 서명했다고 해서 건물을 스스로 철거하거나 토지를 비워 줄 필요는 없습니다. 특약의 효력이 없으므로 법정지상권을 그대로 주장할 수 있습니다.

이런 상담이 많습니다

U씨는 2022년 자기 땅 위에 있는 자기 소유 3층 상가건물을 그대로 둔 채 땅에만 은행 근저당권을 설정하고 4억원을 빌렸습니다. 은행은 경매가 되더라도 건물 소유자가 법정지상권을 주장하지 않는다는 특약서를 요구했고 U씨는 서명했습니다. 2025년 대출을 갚지 못해 땅이 경매로 넘어가자, 2026년 낙찰자가 특약서를 내세워 건물을 철거하라고 요구하고 있습니다. (상담 사례를 바탕으로 날짜와 금액을 바꿔 재구성한 예시입니다.)

법정지상권을 포기하는 특약은 왜 효력이 없나요?

민법 제366조가 토지와 건물의 가치를 함께 지키려는 공익상 이유로 지상권 설정을 강제하는 규정이기 때문입니다. 2026. 9. 30. 기준 현행 「민법」 제366조는 저당물의 경매로 토지와 그 지상건물이 다른 소유자에 속한 경우 토지소유자가 건물소유자에게 지상권을 설정한 것으로 본다고 정합니다. 대법원 1988. 10. 25. 선고 87다카1564 판결은 저당권설정 당사자 사이의 특약으로 저당목적물인 토지에 대한 법정지상권을 배제하더라도 그 특약은 효력이 없다고 보았습니다.

이 판결에서 대법원은 건물 소유자가 법정지상권을 행사하지 않기로 약정했더라도 그 약정은 당사자 사이에 채권적 효력이 있을 뿐이고, 경락인으로부터 토지를 다시 산 사람은 그 약정을 주장할 수 없다고 판단했습니다. 은행이 저당권을 설정하며 받아 둔 포기 각서만으로 건물을 철거시킬 수는 없다는 뜻입니다.

법정지상권이 성립하려면 어떤 요건이 필요한가요?

저당권 설정 당시 토지 위에 건물이 있었고, 그때 토지와 건물의 소유자가 같았으며, 경매로 토지와 건물의 소유자가 달라져야 합니다. 저당권 설정 뒤에 지은 건물은 원칙적으로 법정지상권이 생기지 않습니다. 이번 사례처럼 토지 위에 이미 건물이 있는 상태에서 토지에만 저당권을 설정했다면 요건을 갖춘 전형적인 경우입니다.

법정지상권은 법률에 따른 물권 취득이라 등기가 없어도 성립합니다. 다만 등기를 하지 않으면 그 지상권을 처분하지 못하므로, 건물을 팔 계획이 있다면 먼저 지상권 등기를 해 두어야 매수인에게 넘길 수 있습니다.

법정지상권이 성립하면 지료는 내야 하나요?

내야 합니다. 법정지상권의 지료는 당사자가 협의해 정하고, 협의가 안 되면 당사자의 청구로 법원이 정합니다. 지료가 정해진 뒤 2년 이상의 지료를 내지 않으면 토지 소유자가 지상권 소멸을 청구할 수 있으므로 지료 결정 뒤에는 연체하지 않도록 관리해야 합니다. 존속기간은 건물 구조에 따라 30년 또는 15년입니다.

법정지상권 배제 특약 대응 순서

• 저당권 설정일 확인 - 토지 등기부에서 최초 저당권 설정일을 찾습니다. 그날 건물이 있었는지가 기준입니다.
• 소유자 동일성 확인 - 설정 당시 토지와 건물 주인이 같았는지 봅니다. 건물 등기부나 건축물대장으로 확인합니다.
• 특약 효력 주장 - 낙찰자에게 특약이 무효라는 뜻을 서면으로 밝힙니다. 대법원 87다카1564 판결을 근거로 적습니다.
• 지료 협의 - 법정지상권을 전제로 지료를 협의합니다. 협의가 안 되면 법원에 지료 결정을 청구합니다.
• 철거 소송 대응 - 낙찰자가 철거 소송을 내면 법정지상권 항변으로 다툽니다. 지상권 등기도 함께 청구합니다.

여기까지는 일반 기준이고, 저당권 설정 뒤 건물을 새로 짓거나 토지와 건물에 공동저당을 설정한 경우라면 등기부와 건축 시점을 보고 따로 따져야 합니다. 법무법인 윤성은 경매 토지의 건물 철거·지료 청구 소송과 배당 분쟁을 수행합니다.

이 상황에서 자주 묻는 것

• 은행이 특약을 근거로 철거를 요구할 수 있나요?
  요구할 수 없습니다. 대법원 1988. 10. 25. 선고 87다카1564 판결은 저당권설정 당사자 사이의 법정지상권 배제 특약은 효력이 없다고 보았습니다. 은행이 직접 토지를 낙찰받았더라도 특약만으로 법정지상권을 부정하기는 어렵고, 건물 소유자는 법정지상권을 주장할 수 있습니다.
• 토지를 다시 산 사람도 특약을 주장할 수 없나요?
  주장할 수 없습니다. 같은 판결은 법정지상권을 행사하지 않기로 한 약정이 당사자 사이에 채권적 효력이 있을 뿐이라서, 경락인으로부터 토지를 전득한 사람은 그 약정을 주장할 수 없다고 판단했습니다. 토지가 여러 번 팔려도 건물 소유자의 법정지상권은 유지됩니다.
• 저당권 설정 뒤에 지은 건물도 보호되나요?
  원칙적으로 보호되지 않습니다. 민법 제366조의 법정지상권은 저당권 설정 당시 토지 위에 건물이 존재할 것을 요건으로 합니다. 설정 당시 빈 땅이었다면 저당권자는 건물 없는 토지로 담보가치를 평가했으므로 그 뒤 지은 건물에는 법정지상권이 생기지 않습니다.
• 법정지상권은 몇 년 동안 유지되나요?
  건물 구조에 따라 다릅니다. 존속기간을 정하지 않은 지상권에는 민법 제280조의 최단존속기간이 적용되므로 석조·연와조 같은 견고한 건물은 30년, 그 밖의 건물은 15년입니다. 기간이 끝났을 때 건물이 남아 있으면 갱신청구와 매수청구를 할 수 있습니다.
• 지료는 얼마로 정해지나요?
  당사자가 협의하고, 안 되면 법원이 정합니다. 민법 제366조 단서는 지료를 당사자의 청구에 의하여 법원이 정한다고 규정합니다. 법원은 보통 감정으로 토지 임료 상당액을 평가해 정하므로, 협의 단계에서도 주변 토지 임료 수준을 알아 두면 도움이 됩니다.
• 건물을 팔려면 지상권 등기가 필요한가요?
  필요합니다. 법정지상권은 등기 없이 성립하지만 민법 제187조 단서에 따라 등기를 하지 아니하면 처분하지 못합니다. 건물을 팔 때 지상권까지 넘기려면 먼저 토지 소유자를 상대로 지상권 설정등기를 받은 뒤 이전등기를 해야 합니다.

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