세금

조세조약과 법인세법의 소득 구분이 다르면 원천징수는 어느 쪽을 따르나요?

글쓴이 허진영 변호사 · 법무법인 윤성2026.10.20 갱신

한국이 과세할 수 있는지는 조세조약상 소득 구분으로, 과세 근거와 세율은 법인세법상 구분으로 판단합니다. 대법원은 두 구분이 다르면 적용 국면마다 각 구분을 따른다고 보았습니다. 계약서에 사용료라고 적혔다는 이유만으로 20%를 떼야 하는 것은 아닙니다. 조약상 양도소득으로 면제되는지 먼저 보셔야 합니다.

한국이 과세할 수 있는지는 조세조약상 소득 구분으로, 과세 근거와 세율은 법인세법상 구분으로 판단합니다. 대법원은 두 구분이 다르면 적용 국면마다 각 구분을 따른다고 보았습니다. 계약서에 사용료라고 적혔다는 이유만으로 20%를 떼야 하는 것은 아닙니다. 조약상 양도소득으로 면제되는지 먼저 보셔야 합니다.

구 국제조세조정법 제28조가 삭제된 지금도 조약상 소득 구분이 먼저인가요?

조약을 적용하는 국면에서는 지금도 조약상 소득 구분을 따른다고 볼 수 있습니다. 구 국제조세조정에 관한 법률 제28조는 국내원천소득의 구분에 관하여 조세조약이 우선한다고 정했습니다. 이 조문은 2018. 12. 31. 법률 제16099호로 삭제됐습니다. 개정법은 2019. 1. 1. 시행됐고, 부칙 제2조에 따라 그 이후 개시하는 과세연도분부터 적용됩니다. 현행 법에는 같은 내용의 조문이 없습니다.

대법원은 2026년 4월 선고한 판결들에서 이 조문을 「당연한 이치를 확인하는 규정」으로 보았습니다. 조약 적용 국면에서는 조약상 소득 구분을, 법인세법 적용 국면에서는 법인세법상 소득 구분을 따르라는 뜻입니다. 법인세법은 과세권을 만들고 조약은 그 과세권을 제한하므로 두 법이 충돌하는 관계가 아니라는 설명입니다. 확인 규정이었다면 삭제 뒤에도 같은 원리가 유지된다고 볼 수 있습니다.

다만 이 판결들은 모두 삭제 전 거래를 다뤘습니다. 2020. 12. 22. 전부개정으로 생긴 현행 국제조세조정에 관한 법률 제5조는 성격이 다릅니다. 조약에서 정의하지 않은 용어를 세법의 의미에 따라 해석한다고만 정합니다.

법인세법으로는 사용료인데 조약으로는 양도소득이면 원천징수하나요?

조약상 사용료가 아니고 조약이 한국 과세를 면제하면 원천징수하지 않습니다. 법인세법 제93조 제8호는 권리를 국내에서 사용한 대가뿐 아니라 그 권리를 양도한 대가도 사용료소득에 넣습니다. 반면 한미조세협약 제14조 제4항 b호는 양도대가 가운데 생산성·사용·처분에 상응하는 부분만 사용료로 봅니다. 대법원은 이를 매출액의 일정 비율처럼 장래 조건에 따라 달라지는 조건부 변동대가만 가리킨다고 보았습니다. 확정된 정액 대가는 조약상 사용료가 아닙니다.

그다음은 협약 제16조 제1항의 자본적 자산인지입니다. 상표 양수대금 210만 달러 사건에서 대법원은 상표가 자본적 자산이어서 한국에 과세권이 없다는 원심을 유지했습니다. 반면 사업에 쓰던 특허 270만 달러와 노하우 계약금 5억 원은 감가상각 대상이어서 자본적 자산이 아니라며 파기환송했습니다. 두 사건에서는 협약 제6조 제7항의 매각 장소를 더 심리하라고 했습니다. 상표와 특허의 결론 비교는 「미국 회사에서 산 상표와 특허, 대법원은 원천징수를 왜 다르게 보았나요?」에서 다뤘습니다.

조약에 정의가 없는 용어는 어느 나라 법으로 해석하나요?

원칙은 과세하는 나라인 한국 법의 의미에 따릅니다. 한미조세협약 제2조 제2항은 정의되지 않은 용어를 달리 문맥에 따르지 않는 한 과세국 법에 따라 해석하도록 정합니다. 국제조세조정에 관한 법률 제5조도 같은 방향입니다.

미국 법인이 받은 주식매매대금 약정 지연손해금 사건이 대표적입니다. 대법원은 국내법상 지연손해금은 이자가 아니라 위약금이나 배상금에 해당할 수 있을 뿐이라고 보았습니다. 그래서 지연손해금은 협약상 이자가 아니라고 보고, 이와 달리 전제한 원심을 파기했습니다. 국내 미등록 특허의 사용 의미를 구 법인세법 규정에 따라 해석한 2025년 전원합의체 판결도 같은 원칙을 썼습니다.

예외도 있습니다. 자본적 자산은 한국 법에 없는 개념이어서 대법원은 협약의 문맥에 따라 풀이했습니다. 이때 1976년 협약 체결 당시 미국 내국세법의 의미를 참고했습니다. 같은 협약 안에서도 용어마다 해석 기준이 달라지는 셈입니다.

조약상 소득 구분이 정해지면 금액 계산도 조약을 따르나요?

아니요, 조약은 과세권 배분을 정할 뿐이고 소득금액 계산은 국내법에 맡기는 경우가 많습니다. 국내사업장 없는 룩셈부르크 법인이 증여받은 내국법인 주식을 판 사건이 있습니다. 과세관청은 양도소득을 계산하면서 취득가액을 증여자의 취득가액으로 잡았습니다. 대법원은 한·룩셈부르크 조약이 소득금액 산정방법을 따로 정하지 않는다고 보았습니다. 그래서 수증소득 조항이나 구 제28조에 반하지 않는다고 보았습니다. 처분이 적법하다는 원심도 그대로 유지했습니다.

조약 안에서는 개별 조항이 일반 조항보다 먼저 적용됩니다. 한미조세협약 제6조 제9항은 원천 규정이 없는 소득의 원천을 각국 법에 맡깁니다. 대법원은 제16조 같은 개별 조항이 적용되면 제6조 제9항은 적용되지 않는다고 했습니다. 과세관청이 제6조 제9항을 들어 국내법 과세를 주장하더라도 개별 조항에 해당하는지를 먼저 따져야 합니다.

조약과 법인세법 소득 구분 대응 순서

• 대가 구조 분해 - 계약금, 정액 대가, 매출 연동 대가를 나눠 각각 조약상 사용료인지 봅니다.
• 국내법 구분 확인 - 법인세법 제93조 각 호 가운데 어느 소득인지와 원천징수세율을 확인합니다.
• 조약 조항 대조 - 상대방 거주지국 조약의 정의 조항과 사용료·양도소득 조항을 차례로 대조합니다.
• 신청서 확보 - 비과세·면제나 제한세율을 적용하려면 지급 전에 실질귀속자의 신청서를 받습니다.
• 경정청구 검토 - 국내법 세율로 이미 원천징수했다면 5년 안에 경정청구로 차액 환급을 구합니다.

여기까지는 일반 기준입니다. 대가가 정액인지 매출에 연동되는지와 양도인이 그 자산을 사업에 썼는지에 따라 원천징수 여부가 달라집니다. 법무법인 윤성은 국제거래 대가의 소득 구분 검토와 원천세 경정청구·행정소송을 수행합니다.

이 상황에서 자주 묻는 것

• 계약금은 정액이고 나중에 매출 연동 로열티를 주면 어떻게 나누나요?
  정액 계약금은 조약상 사용료가 아니라고 볼 수 있고, 매출에 연동되는 경상기술료는 조건부 변동대가로 볼 수 있습니다. 대가마다 조약상 구분과 원천징수 여부를 따로 정리해야 합니다.
• 조약상 한국 과세가 면제되면 서류 없이 원천징수를 안 해도 되나요?
  아니요, 실질귀속자에게서 비과세·면제신청서와 증명서류를 받아 관할 세무서에 내야 합니다. 서류를 받지 못하면 국내법 세율로 원천징수해야 하고, 그 뒤 경정청구로 바로잡습니다.
• 미국이 아닌 나라와의 조세조약에도 같은 기준이 적용되나요?
  판례의 조건부 변동대가와 자본적 자산 기준은 한미조세협약 문언을 해석한 결과입니다. 조약마다 사용료 정의와 양도소득 조항이 다르므로 해당 조약 문언으로 따로 판단합니다.
• 소득 구분을 잘못 알고 원천징수를 안 했다면 가산세도 나오나요?
  원천징수할 세액을 내지 않으면 원천징수 등 납부지연가산세가 붙고, 정당한 사유가 있을 때만 면제됩니다. 대법원은 조약 선택 경위에 비추어 정당한 사유가 없다는 원심 판단을 수긍한 바 있습니다.
• 현행 법인세법은 무형자산 양도대가를 어떻게 구분하나요?
  현행 법인세법도 특허권 등 권리를 양도해 생긴 소득을 국내원천 사용료소득에 포함합니다. 원천징수세율은 지급금액의 20%이고, 조약이 다르게 구분하면 조약 적용 국면에서는 그 구분을 따릅니다.
• 외국 회사가 직접 경정청구를 할 수 있나요?
  네, 실질귀속자인 외국법인이나 소득지급자가 원천징수된 날이 속하는 달의 다음 달 11일부터 5년 안에 청구할 수 있습니다. 청구는 소득지급자의 납세지 관할 세무서장에게 합니다.
• 무형자산을 한국에서 매각한 것으로 보면 결론이 달라지나요?
  한미조세협약 제6조 제7항은 무형 개인재산의 매매소득을 매각 장소에 원천을 둔 것으로 봅니다. 대법원은 사업용 특허·노하우 사건에서 매각 장소가 한국인지를 환송심에서 심리하라고 했습니다.

법무법인 윤성 × Lexle

허진영 변호사법무법인 윤성 대표변호사대한변호사협회 등록 조세 전문변호사 · 세무사 등록

이 글과 관련해 지금 상황을 남겨 주세요. 다른 상황이어도 괜찮아요. 남겨 주시면 제가 먼저 읽어 볼게요!

• 채팅으로 끝까지전화 안 하셔도 돼요
• 사진 한 장이면 시작모르는 건 비워 두셔도 돼요
• 금액부터 알려 드려요보시고 맡길지 정하시면 돼요
• 10분 안에 답업무시간 기준 · 알림톡으로 알려요
• 변호사가 직접 읽어요맡을 수 있는 일인지 알려 드려요
• 결과는 문서로같은 채팅방에 문서로 와요

지금 상황을 적어 주세요

변호사에게 보내기

휴대폰 문자로 한 번만 확인할게요 · 금액은 먼저 알려 드려요

법무법인 윤성이 직접 운영해요 · 법률사무는 전부 소속 변호사가 해요

비슷한 상황

• 미국 회사에서 산 상표와 특허, 대법원은 원천징수를 왜 다르게 보았나요?
• 미국 회사가 사업에 쓰던 특허를 고정 금액에 사면 세금을 떼야 하나요?
• 미국 회사에서 특허를 사며 준 양도대금도 사용료로 원천징수하나요?
• 미국 회사에서 상표권을 통째로 사면 대금에서 법인세를 떼야 하나요?
• 원천징수로 낸 세금의 경정청구가 거부되면, 소송에서 누가 무엇을 증명하나요?
• 국내 미등록 특허 사용료, 전원합의체 이후 소송에서는 무엇을 따지나요?

이 글은 일반적인 법률 안내입니다. 개별 사안은 사실관계와 자료에 따라 판단이 달라질 수 있습니다.허진영 대표변호사 · 대한변호사협회 등록 조세 전문변호사 · 세무사 등록광고책임변호사 허진영 · 법무법인 윤성© 법무법인 윤성 · 무단 복제·자동 수집 금지이 글에 의견 보내기