규제·허가 기준

담배 자판기 설치를 막는 구청 조례를 헌법소원으로 다툴 수 있나요?

글쓴이 허진영 변호사 · 법무법인 윤성2026.10.04 갱신

네, 조례 때문에 직접 그리고 현재 자기 기본권을 침해받은 사람은 조례 자체를 대상으로 헌법소원을 낼 수 있습니다. 헌법재판소는 담배자동판매기 설치를 금지하고 기존 자판기를 철거하게 한 조례를 심판 대상으로 받아들였지만, 청소년 보호를 이유로 직업수행의 자유 침해는 아니라고 보았습니다. 지금은 조례 시행일과 그 사실을 안 날을 먼저 확인하십시오.

조례를 다투려고 행정소송부터 거칠 필요는 없습니다. 조례 자체가 직접 기본권을 제한하면 곧바로 헌법소원을 낼 수 있습니다.

이런 상담이 많습니다

A씨는 2023년부터 상가 앞에 담배자동판매기를 두고 담배소매업을 해 왔습니다. 2025년 7월 구의회 의결로 구 전역에 자판기 설치를 금지하고 기존 자판기는 시행일부터 3개월 안에 철거하도록 하는 조례가 공포·시행되었습니다. A씨는 2025년 8월 이 조례가 직업선택의 자유를 침해한다며 헌법소원을 낼 수 있는지 물어 왔습니다. (상담 사례를 바탕으로 날짜와 금액을 바꿔 재구성한 예시입니다.)

조례도 헌법소원 대상이 되나요?

됩니다. 조례는 지방자치단체가 자치입법권에 근거해 지방의회 의결을 거쳐 만든 법규이므로, 조례 자체로 직접 그리고 현재 자기 기본권을 침해받은 사람은 조례에 대한 헌법소원을 낼 수 있습니다. 헌법소원은 공권력의 행사로 기본권을 침해받은 사람이 청구하는 것이고, 조례 제정도 공권력의 행사입니다.

요건은 세 가지입니다. 조례가 청구인 자신의 기본권을 제한해야 하고(자기관련성), 별도의 집행행위 없이 조례만으로 제한이 생겨야 하며(직접성), 그 제한이 지금 있거나 확실히 예상되어야 합니다(현재성). 구청이 조례에 따라 개별 철거명령을 내리는 구조라면 그 명령을 행정소송으로 다투는 길도 함께 검토합니다.

조례로 영업을 제한할 수 있나요?

법률의 위임이 있으면 제한할 수 있습니다. 2026. 10. 4. 기준 현행 「지방자치법」은 지방자치단체가 법령의 범위에서 그 사무에 관하여 조례를 제정할 수 있되, 주민의 권리 제한이나 의무 부과에 관한 사항은 법률의 위임이 있어야 한다고 정합니다.

위임의 정도는 법규명령보다 느슨합니다. 92헌마264 결정은 조례 제정권자인 지방의회가 주민의 대표기관이고 헌법이 포괄적인 자치권을 보장한다는 이유로, 조례에 대한 법률의 위임은 반드시 구체적으로 범위를 정할 필요가 없고 포괄적인 것으로 족하다고 보았습니다. 위임이 없거나 위임 범위를 벗어난 조례라면 그 점을 다툴 수 있습니다.

담배 자판기 설치 금지 조례는 위헌인가요?

헌법재판소는 위헌이 아니라고 보았습니다. 자동판매기는 구입자를 가려내기 어렵고 판매자와 마주치지 않아 청소년의 담배 구입을 쉽게 하며, 밤낮없이 판매가 가능하다는 이유로 설치 제한이 청소년 보호에 필요하다고 판단했습니다. 담배소매인의 직업수행의 자유가 다소 제한되더라도 법익형량상 감수해야 한다는 결론입니다.

기존 자판기를 조례 시행일부터 3개월 안에 철거하게 한 부칙도 소급입법이 아니라고 보았습니다. 시행일 전의 설치·사용은 규율하지 않고 장래의 존치·사용만 규제하기 때문입니다. 같은 취지의 담배 자판기 조례 헌법소원은 대상이 되더라도 기각될 가능성을 함께 고려해야 합니다.

조례 헌법소원은 누가 어떻게 청구하나요?

변호사를 대리인으로 선임해 청구해야 합니다. 당사자인 사인은 변호사를 대리인으로 선임하지 않으면 심판청구를 하거나 심판을 수행하지 못합니다. 변호사를 선임할 자력이 없으면 국선대리인 선임을 신청할 수 있고, 이때 청구기간은 선임신청이 있는 날을 기준으로 정합니다.

청구기간은 조례 시행과 침해 시점의 관계에 따라 계산합니다. 헌법재판소 1996. 6. 13. 선고 95헌마115 결정은 법령 시행과 동시에 침해받은 경우에는 시행 사실을 안 날과 시행일을, 시행 후 비로소 해당 사유가 생긴 경우에는 그 사유를 안 날과 생긴 날을 기준으로 한다고 보았습니다.

조례 헌법소원 대응 순서

• 조례 원문 확보 - 제한 조항과 부칙의 철거 기한, 공포일과 시행일을 확인합니다. 청구기간 계산의 출발점이 됩니다.
• 위임 근거 확인 - 조례가 근거로 삼은 법률 조항을 찾습니다. 위임이 없으면 지방자치법 위반을 다툴 수 있습니다.
• 직접성 판단 - 조례만으로 제한이 생기는지, 구청의 개별 명령이 따로 필요한지 봅니다. 개별 명령이 있으면 행정소송을 함께 검토합니다.
• 영업 피해 자료 정리 - 자판기 설치 시기, 매출 자료, 철거 비용을 모읍니다. 기본권 제한의 정도를 보여 주는 자료가 됩니다.
• 대리인 선임과 청구 - 시행을 안 날부터 90일 안에 변호사를 선임하거나 국선대리인을 신청합니다. 기간이 지나면 본안 판단을 받지 못합니다.

여기까지는 일반 기준이고, 조례에 따라 이미 철거명령이나 과태료 처분을 받았다면 처분서와 조례 원문을 보고 따로 따져야 합니다. 법무법인 윤성은 행정처분 취소소송과 헌법소원심판 청구 사건을 수행합니다.

이 상황에서 자주 묻는 것

• 조례에 헌법소원을 내려면 어떤 요건이 필요한가요?
  조례 자체로 직접 그리고 현재 자기 기본권을 침해받아야 합니다. 헌법재판소 1995. 4. 20. 선고 92헌마264 결정이 정한 기준입니다. 조례가 구청의 개별 명령을 거쳐야 효력이 생기는 구조라면 직접성이 부정될 수 있고, 이때는 개별 명령을 행정소송으로 다투는 방법을 먼저 검토합니다.
• 조례로 주민의 영업을 제한해도 되나요?
  법률의 위임이 있어야 합니다. 지방자치법 제28조 제1항은 주민의 권리 제한이나 의무 부과에 관한 사항을 정할 때 법률의 위임이 있어야 한다고 정합니다. 다만 헌법재판소는 조례에 대한 위임은 포괄적인 것으로 족하다고 보아, 법규명령보다 위임 범위를 넓게 인정합니다.
• 조례 헌법소원은 언제까지 내야 하나요?
  조례 시행과 동시에 침해받았다면 시행 사실을 안 날부터 90일, 시행일부터 1년 안입니다. 헌법재판소법 제69조 제1항이 정한 기간입니다. 시행 후에 비로소 해당 사유가 생겼다면 그 사유를 안 날부터 90일, 사유가 생긴 날부터 1년 안에 청구해야 합니다.
• 변호사 없이 직접 헌법소원을 낼 수 있나요?
  낼 수 없습니다. 헌법재판소법 제25조 제3항은 당사자인 사인이 변호사를 대리인으로 선임하지 않으면 심판청구를 하거나 심판을 수행하지 못한다고 정합니다. 본인이 변호사 자격이 있으면 예외입니다. 대리인 선임 없이 청구하면 제72조 제3항 제3호에 따라 지정재판부가 각하할 수 있습니다.
• 변호사 비용이 없으면 국선대리인을 쓸 수 있나요?
  쓸 수 있습니다. 헌법재판소법 제70조 제1항은 변호사를 대리인으로 선임할 자력이 없는 사람이 국선대리인 선임을 신청할 수 있다고 정합니다. 이 경우 청구기간은 국선대리인 선임신청이 있는 날을 기준으로 정하므로, 기간 안에 신청서부터 내는 것이 순서입니다.
• 기존 자판기 철거 기한을 둔 부칙은 소급입법인가요?
  헌법재판소는 소급입법이 아니라고 보았습니다. 헌법재판소 1995. 4. 20. 선고 92헌마264 결정은 시행일부터 3개월 안에 철거하게 한 부칙이 시행일 전의 설치·사용은 규율하지 않고 장래의 존치·사용만 규제하므로 소급입법에 의한 재산권 박탈이 아니라고 판단했습니다.
• 조례에 따라 철거명령을 받으면 무엇을 다투나요?
  철거명령이라는 개별 처분을 행정소송으로 다투는 방법을 먼저 검토합니다. 헌법재판소법 제68조 제1항 단서는 다른 법률에 구제절차가 있으면 그 절차를 모두 거친 뒤 헌법소원을 청구하도록 정합니다. 행정소송 중 처분의 근거인 조례가 위법하다는 주장도 함께 할 수 있습니다.

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