행정처분 대응

행정청이 할 수 있는 처분을 하지 않고 있으면 헌법소원을 낼 수 있나요?

글쓴이 허진영 변호사 · 법무법인 윤성2026.10.04 갱신

법령이 행정청에 처분을 '하여야 한다'는 구체적 의무를 지우고 국민에게 청구권까지 줬을 때만 그 부작위를 헌법소원으로 다툴 수 있습니다. 법령이 '할 수 있다'고만 정해 행정청에 재량을 준 경우에는 처분을 하지 않아도 헌법소원 대상이 되지 않는다는 것이 헌법재판소의 판단입니다. 지금은 근거 법령 문언과 내가 서면으로 신청했는지부터 확인하십시오.

행정청의 무응답을 처음부터 헌법재판으로 끌고 갈 필요는 없습니다. 신청권이 있는 처분이라면 법원의 부작위위법확인소송이 먼저 열려 있습니다.

이런 상담이 많습니다

L씨는 국가유공자로 등록된 취업보호대상자로, 2025년 관할 보훈관서에 취업희망신청서를 냈습니다. 1년이 넘도록 보훈 당국이 업체에 고용명령을 하지 않자, L씨는 장관이 해야 할 일을 하지 않아 근로의 권리를 침해받았다며 헌법소원을 낼 수 있는지 물었습니다. (상담 사례를 바탕으로 날짜와 금액을 바꿔 재구성한 예시입니다.)

행정청의 부작위는 언제 헌법소원 대상이 되나요?

공권력 주체에게 헌법에서 유래하는 작위의무가 특별히 구체적으로 규정되어 있고, 이에 따라 국민이 그 행위를 청구할 수 있는데도 공권력 주체가 의무를 게을리한 경우에만 대상이 됩니다. 2026. 10. 4. 기준 현행 「헌법재판소법」도 공권력의 불행사를 헌법소원 대상으로 정하지만, 모든 무대응이 여기에 들어가지는 않습니다.

'할 수 있다'와 '하여야 한다'는 어떻게 다른가요?

법령이 '장관은 A처분을 할 수 있다'고만 정했다면 처분 여부는 행정청의 재량이어서, 하지 않아도 원칙적으로 헌법소원 대상이 아닙니다. 반대로 '하여야 한다'고 정했거나, 일정 요건을 갖춘 국민이 그 처분을 요구할 수 있다는 취지의 규정이 있으면 부작위가 대상이 될 수 있습니다. 헌법재판소는 고용명령을 '할 수 있다'고 정한 법률이라도 시행령이 취업희망신청서 제출이라는 구체적 신청권을 두었다면 일정한 작위의무가 생긴다고 보았습니다. 다만 그 의무 범위는 신청서를 받아 상담하고 취업을 알선하는 데 그치고, 업체에 고용을 강제하는 명령까지는 아니라고 판단했습니다.

헌법소원 전에 법원 소송을 먼저 해야 하나요?

신청권이 있는 처분이라면 그렇습니다. 행정소송에는 행정청의 부작위가 위법하다는 확인을 구하는 부작위위법확인소송이 있고, 헌법소원은 다른 법률에 구제절차가 있으면 그 절차를 모두 거친 뒤에 청구할 수 있습니다. 법령상 신청권이 분명하지 않아 소송이 받아들여질지 불확실한 경우에만 헌법소원으로 바로 가는 길이 열립니다.

청원을 거부하는 회신도 다툴 수 있나요?

다투기 어렵습니다. 청원을 받은 기관은 이를 심사해 처리 결과를 알려 주면 의무를 다한 것이고, 그 내용이 청원인의 기대에 못 미쳐도 헌법소원 대상인 공권력의 행사나 불행사가 있다고 보지 않습니다. 시험 없이 바로 공무원으로 채용해 달라는 청원에 대한 거부 회신도 같은 이유로 각하되었습니다. 법령상 구체적 신청권이 있는 신청을 하는 것이 먼저입니다.

인용되면 행정청은 무엇을 해야 하나요?

공권력의 불행사에 대한 헌법소원이 인용되면 피청구인은 결정 취지에 따라 새로운 처분을 해야 합니다. 헌법재판소는 인용결정 주문에서 침해된 기본권과 침해의 원인이 된 불행사를 특정하고, 그 불행사가 위헌임을 확인합니다.

행정 부작위 대응 순서

• 근거 법령 확인 - 처분 근거 조문이 '할 수 있다'인지 '하여야 한다'인지 봅니다. 시행령의 신청 절차도 함께 확인합니다.
• 서면 신청 - 법령이 정한 신청서를 내고 접수증을 받습니다. 신청이 있어야 부작위가 성립합니다.
• 처리 독촉 - 처리기한이 지나면 서면으로 처리를 요구합니다. 무응답 기간이 기록으로 남습니다.
• 부작위위법확인소송 - 신청권이 있으면 법원에 소를 냅니다. 이 절차가 헌법소원보다 먼저입니다.
• 헌법소원 검토 - 법원 구제가 막히거나 불확실하면 헌법소원을 검토합니다. 변호사를 대리인으로 선임해야 합니다.

여기까지는 일반 기준이고, 근거 법령이 구체적 신청권을 주는지는 시행령과 고시까지 보고 따로 따져야 합니다. 법무법인 윤성은 행정처분 취소소송과 집행정지 신청을 수행합니다.

이 상황에서 자주 묻는 것

• 행정소송법상 부작위란 무엇인가요?
  행정청이 당사자의 신청에 대하여 상당한 기간 안에 일정한 처분을 해야 할 법률상 의무가 있는데도 이를 하지 않는 것을 말합니다. 신청이 없거나 법률상 의무가 없으면 부작위가 성립하지 않습니다.
• 부작위를 법원에서 다투는 소송은 무엇인가요?
  부작위위법확인소송입니다. 행정청의 부작위가 위법하다는 것을 확인하는 항고소송으로, 취소소송·무효등확인소송과 함께 행정소송법이 정한 항고소송의 한 종류입니다. 신청권이 있으면 이 소송을 먼저 검토합니다.
• 재량 규정이면 헌법소원이 불가능한가요?
  원칙적으로 어렵지만, 시행령이 구체적 신청 절차와 신청권을 두었다면 일정한 작위의무가 인정될 수 있습니다. 헌법재판소는 고용명령 재량 규정이라도 취업희망신청권이 있으면 접수·상담·알선 의무는 있다고 보았습니다.
• 다른 구제절차를 먼저 거쳐야 하나요?
  그렇습니다. 공권력의 불행사로 기본권을 침해받은 사람은 헌법소원을 청구할 수 있지만, 다른 법률에 구제절차가 있는 경우에는 그 절차를 모두 거친 후에 청구할 수 있습니다. 부작위위법확인소송이 그 대표적인 절차입니다.
• 인용되면 행정청은 어떻게 해야 하나요?
  헌법재판소가 공권력의 불행사에 대한 헌법소원을 인용하는 결정을 하면 피청구인은 결정 취지에 따라 새로운 처분을 해야 합니다. 그래도 처분하지 않으면 그 무응답이 다시 다툼의 대상이 됩니다.
• 인용결정 주문에는 무엇이 적히나요?
  헌법소원을 인용할 때는 주문에 침해된 기본권과 침해의 원인이 된 공권력의 행사 또는 불행사를 특정해야 합니다. 불행사에 대해서는 그 불행사가 위헌임을 확인하는 방식으로 결정합니다.

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