행정처분 대응

법률이 맡긴 조례를 안 만들어 노조 활동을 못 하는데 헌법소원 기간은 언제부터인가요?

글쓴이 허진영 변호사 · 법무법인 윤성2026.10.04 갱신

공권력의 불행사가 계속되는 한 헌법소원 청구기간은 시작되지 않으므로, 조례를 만들지 않는 상태가 이어지고 있다면 기간 제한 없이 청구할 수 있습니다. 헌법재판소는 공권력 불행사에 대한 헌법소원은 불행사가 계속되는 한 기간의 제약 없이 적법하게 청구할 수 있다고 결정했습니다. 지금은 조례 제정 의무를 정한 법률조항과 그 지방자치단체에 조례가 아직 없는지부터 확인해 두십시오.

조례가 없는 상태를 처음 안 날부터 90일을 세어 서둘러 청구서를 낼 필요는 없습니다. 불행사가 계속되는 동안에는 그 기간이 적용되지 않습니다.

이런 상담이 많습니다

A씨는 2024. 3.부터 한 기초자치단체에서 도로 보수를 맡는 현업 공무원으로 일하고 있습니다. 지방공무원법은 노동운동이 허용되는 사실상 노무에 종사하는 공무원의 범위를 조례로 정하게 하는데, 그 자치단체는 2026. 8.까지도 조례를 만들지 않았습니다. A씨는 조례가 없어 근로3권을 행사하지 못한다며 헌법소원을 내려는데, 조례가 없다는 사실을 안 지 오래되어 청구기간이 지났는지 물었습니다. (상담 사례를 바탕으로 날짜와 금액을 바꿔 재구성한 예시입니다.)

공권력 불행사에 대한 헌법소원에도 청구기간이 있나요?

불행사가 계속되는 동안에는 적용되지 않습니다. 헌법재판소는 공권력의 행사는 그 행사가 있을 때 침해행위가 끝나지만, 공권력의 불행사는 불행사가 계속되는 한 기본권 침해의 부작위가 계속된다고 보았습니다. 그래서 불행사에 대한 헌법소원은 불행사가 계속되는 한 기간의 제약 없이 청구할 수 있다고 결정했습니다.

2026. 10. 4. 기준 현행 「헌법재판소법」의 청구기간, 즉 사유를 안 날부터 90일과 있은 날부터 1년은 공권력 행사를 다투는 경우에 적용됩니다. A씨처럼 조례가 아직 없는 상태라면 이 기간 때문에 청구가 막히지는 않습니다.

조례를 만들지 않은 것도 헌법소원 대상이 되나요?

조례를 만들 구체적인 의무가 있을 때 대상이 됩니다. 헌법재판소는 공권력 불행사에 대한 헌법소원은 헌법이나 법률에서 나오는 작위의무가 특별히 구체적으로 있는데도 이를 게을리한 경우에만 허용된다고 봅니다. 헌법은 공무원인 근로자는 법률이 정하는 자에 한해 근로3권을 가진다고 정하고, 지방공무원법은 사실상 노무에 종사하는 공무원을 노동운동 금지의 예외로 두면서 그 범위를 조례로 정하도록 합니다.

이처럼 법률이 범위를 조례에 맡겼는데 지방자치단체가 조례를 만들지 않으면, 근로3권을 행사할 수 있는 공무원이 누구인지조차 정해지지 않습니다. 이 점이 조례 제정 의무의 근거가 됩니다.

조례가 만들어진 뒤에는 기간이 어떻게 되나요?

조례가 생기면 다툼의 대상이 달라집니다. 이제는 불행사가 아니라 만들어진 조례의 내용, 예컨대 범위를 지나치게 좁게 정한 부분을 다투게 됩니다. 이 경우 공권력 행사에 대한 헌법소원이 되어 사유가 있음을 안 날부터 90일, 있은 날부터 1년의 기간이 적용된다고 보아 준비하는 편이 안전합니다.

입법부작위 헌법소원에서 무엇을 증명해야 하나요?

청구인 자신이 그 부작위로 직접 불이익을 받는다는 점을 보여야 합니다. A씨는 도로 보수 같은 현업에 종사하는 공무원이라는 사실을 직무 분장표나 인사 발령 서류로 보여 주어야 하고, 조례가 없어서 노동조합 가입이나 활동이 막힌 구체적 경위도 함께 정리해야 합니다.

입법부작위 헌법소원 대응 순서

• 조례 존재 확인 - 해당 지방자치단체 자치법규에 사실상 노무 공무원 범위 조례가 있는지 확인합니다. 없으면 불행사, 있으면 조례 내용이 다툼 대상입니다.
• 근거 법률 특정 - 조례 제정을 맡긴 법률조항을 찾습니다. 지방공무원법 제58조 제2항처럼 위임이 분명해야 작위의무가 인정됩니다.
• 청구인 지위 정리 - 직무 분장표, 발령장으로 현업 공무원임을 보입니다. 부작위로 직접 불이익을 받는 사람이어야 합니다.
• 불이익 경위 기록 - 노조 가입 거부, 활동 제한 통보처럼 조례 부재로 생긴 일을 날짜별로 남깁니다. 기본권 침해의 구체성을 보여 줍니다.
• 조례 제정 동향 확인 - 의회에 조례안이 발의됐는지 확인합니다. 조례가 생기면 그날부터 기간 계산을 다시 합니다.

여기까지는 일반 기준이고, 조례가 일부만 만들어졌거나 다른 규정으로 범위를 정하고 있다면 그 규정의 성격을 보고 따로 따져야 합니다. 법무법인 윤성은 법령과 공권력 불행사에 대한 헌법소원과 행정소송을 수행합니다.

이 상황에서 자주 묻는 것

• 조례가 없는 걸 안 지 90일이 지났는데 늦었나요?
  불행사가 계속되고 있다면 늦지 않았습니다. 헌법재판소 1994. 12. 29. 89헌마2 결정은 공권력 불행사에 대한 헌법소원은 불행사가 계속되는 한 기간의 제약 없이 청구할 수 있다고 보았습니다. 헌법재판소법 제69조 제1항의 90일·1년 기간은 이 경우 문제되지 않습니다.
• 모든 조례 미제정이 헌법소원 대상인가요?
  아닙니다. 헌법재판소 1999. 9. 16. 98헌마75 결정은 공권력 불행사에 대한 헌법소원은 헌법이나 법률상 작위의무가 특별히 구체적으로 존재하는 경우에만 허용된다고 보았습니다. 법률이 범위를 조례로 정하라고 맡긴 것처럼 의무가 분명해야 합니다.
• 공무원도 노동조합 활동을 할 수 있나요?
  법률이 정하는 공무원만 할 수 있습니다. 헌법 제33조 제2항은 공무원인 근로자는 법률이 정하는 자에 한해 근로3권을 가진다고 정하고, 지방공무원법 제58조 제1항 단서는 사실상 노무에 종사하는 공무원을 노동운동 금지의 예외로 둡니다.
• 사실상 노무 공무원의 범위는 누가 정하나요?
  조례로 정합니다. 지방공무원법 제58조 제2항은 제1항 단서의 사실상 노무에 종사하는 공무원의 범위를 조례로 정한다고 규정합니다. 조례가 없으면 누가 예외에 해당하는지 정해지지 않아 근로3권 행사가 막히게 됩니다.
• 조례가 생긴 뒤에는 언제까지 다퉈야 하나요?
  조례 내용을 다투는 공권력 행사 헌법소원이 되므로 기간을 따로 지켜야 한다고 보고 준비하는 편이 안전합니다. 헌법재판소법 제69조 제1항은 사유가 있음을 안 날부터 90일, 있은 날부터 1년 안에 청구하도록 정합니다. 조례 공포일을 기록해 두십시오.
• 헌법소원이 인용되면 조례가 바로 생기나요?
  바로 생기지는 않지만 지방자치단체는 결정 취지에 따라야 합니다. 헌법재판소법 제75조 제5항은 공권력 불행사에 대한 헌법소원을 인용하면 피청구인이 결정 취지에 따라 새로운 처분을 하도록 정합니다. 조례 제정 절차는 지방의회를 거쳐 진행됩니다.

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