행정처분 대응

법률 자체가 기본권을 침해하거나 필요한 법이 없으면 헌법소원 되나요?

글쓴이 허진영 변호사 · 법무법인 윤성2026.10.04 갱신

네, 입법작용도 공권력 행사여서 법률이 처분 없이 직접 현재 기본권을 침해하면 법률을 대상으로 헌법소원을 낼 수 있습니다. 입법을 아예 하지 않은 경우는 헌법상 명시적 입법위임이나 명백한 보호의무가 있을 때만 대상이 되고, 불완전하게 만든 법은 그 조항 자체를 다투어야 합니다. 지금은 문제 삼을 조항과 그 조항이 내게 적용된 날짜부터 정리해 두십시오.

법률이 위헌이라고 생각한다고 해서 국회에 먼저 청원하거나 개정을 요구해야 하는 것은 아닙니다. 법률 자체로 기본권이 직접 침해되면 다른 구제절차 없이 바로 헌법소원을 낼 수 있습니다.

이런 상담이 많습니다

J씨는 2026년 개정 법률이 시행되면서 같은 일을 하는 다른 업종 종사자에게는 지원금을 주면서 J씨 업종은 지원 대상에서 빠진 것을 알게 되었습니다. J씨는 국회가 자기 업종을 위한 법을 만들지 않은 것을 다툴 수 있는지, 법률 자체를 헌법소원으로 다툴 수 있는지 물었습니다. (상담 사례를 바탕으로 날짜와 금액을 바꿔 재구성한 예시입니다.)

법률을 직접 대상으로 헌법소원을 낼 수 있나요?

낼 수 있습니다. 국회의 입법작용도 공권력 행사에 포함되므로, 2026. 10. 4. 기준 현행 「헌법재판소법」에 따라 법률로 기본권을 침해받은 사람은 그 법률을 대상으로 헌법소원을 청구할 수 있습니다.

다만 법률 자체가 직접, 현재 내 기본권을 침해해야 합니다. 헌법재판소 1995. 7. 21. 94헌마191 결정은 구체적인 집행행위를 기다리지 않고 법률 그 자체로 자유 제한, 의무 부과, 권리나 법적 지위 박탈이 생겨야 한다고 하면서, 공정거래위원회 고발이 있어야 공소를 제기할 수 있다는 소추요건 조항은 직접성이 없다고 보았습니다.

법률이 구체적인 내용을 시행령에 맡겨 두었다면 법률이 아니라 시행령을 다투어야 합니다. 헌법재판소 1996. 2. 29. 94헌마213 결정은 법률 규정이 구체화를 위해 하위규범의 시행을 예정하고 있으면 그 법률 규정의 직접성은 부인된다고 했습니다.

이미 소송 중이라면 다른 길도 있습니다. 재판의 전제가 된 법률에 대해 위헌제청을 신청했다가 기각되면, 기각 결정을 통지받은 날부터 30일 안에 그 법률을 다투는 헌법소원을 낼 수 있습니다.

국회가 필요한 법을 만들지 않으면 다툴 수 있나요?

매우 좁은 경우에만 가능합니다. 입법자가 아무런 입법을 하지 않은 진정입법부작위는 헌법이 명시적으로 입법을 위임했는데도 방치하거나, 헌법 해석상 특정인에게 구체적 기본권이 생겨 국가의 보호의무가 명백한데도 아무 조치를 하지 않은 경우에만 헌법소원 대상이 됩니다. 단순히 이런 법이 있으면 좋겠다는 사정으로는 부족합니다.

이 요건을 갖춰 헌법소원이 인용되면 피청구인은 결정 취지에 따라 새로운 조치를 해야 합니다. 요건을 갖추지 못하면 입법을 촉구하는 청원이나 국회 민원이 현실적인 방법입니다.

법이 있긴 한데 불공평하게 만들어졌다면요?

그 조항 자체를 다투어야 합니다. 입법은 했지만 내용·범위·절차가 불완전하거나 불공정해 결함이 있는 부진정입법부작위는 입법부작위로 다툴 수 없고, 결함 있는 조항 자체를 대상으로 평등원칙 위반 등을 주장하는 헌법소원을 내야 합니다.

예를 들어 지원금 지급 대상을 정하면서 비슷한 처지의 다른 집단을 빠뜨렸다면, 지원 대상 조항을 대상으로 평등권 침해를 주장합니다. 이때 청구기간은 그 조항에 대한 헌법소원 기준으로 계산하므로 입법부작위보다 기간 관리가 더 엄격합니다.

법률 헌법소원 대응 순서

• 조항 특정 - 기본권을 제한하는 조항의 조·항·호를 특정합니다. 법률 전체가 아니라 조항 단위로 다툽니다.
• 직접성 확인 - 처분 없이 조항만으로 불이익이 생기는지 확인합니다. 처분이 필요하면 처분을 다툽니다.
• 부작위 유형 구분 - 입법이 아예 없는지, 있지만 불완전한지 구분합니다. 다투는 대상과 청구기간이 달라집니다.
• 기간 계산 - 조항이 내게 적용된 날을 기준으로 90일과 1년을 계산합니다. 소송 중이면 위헌제청 경로도 함께 봅니다.
• 대리인 선임 - 변호사를 대리인으로 선임하거나 국선대리인을 신청합니다. 청구서에 침해된 기본권과 이유를 적습니다.

여기까지는 일반 기준이고, 법률과 시행령이 함께 기본권을 제한하거나 입법부작위인지 불완전 입법인지 애매한 경우에는 조문 구조를 보고 따로 따져야 합니다. 법무법인 윤성은 법령에 대한 헌법소원과 위헌제청 신청을 수행합니다.

이 상황에서 자주 묻는 것

• 법률에 대해서도 헌법소원을 낼 수 있나요?
  낼 수 있습니다. 헌법재판소법 제68조 제1항의 공권력 행사에는 입법작용도 포함되므로, 법률로 기본권을 침해받은 사람은 그 법률을 대상으로 청구할 수 있습니다. 다만 법률 자체로 직접, 현재 기본권이 침해되어야 합니다.
• 법률 헌법소원의 직접성은 어떻게 판단하나요?
  집행행위 없이 법률 자체로 불이익이 생기는지 봅니다. 헌법재판소 1995. 7. 21. 94헌마191 결정은 법률 그 자체에 의해 자유 제한, 의무 부과, 권리 박탈이 생겨야 직접성이 있다고 하고, 공정거래위원회 고발을 소추요건으로 정한 조항은 직접성이 없다고 보았습니다.
• 법률이 시행령에 맡긴 내용은 무엇을 다투나요?
  시행령을 다투어야 합니다. 헌법재판소 1996. 2. 29. 94헌마213 결정은 법률 규정이 구체화를 위해 하위규범의 시행을 예정하고 있으면 그 법률 규정의 직접성이 부인된다고 보고, 노래연습장 출입·영업시간을 정한 시행령과 시행규칙을 심판했습니다.
• 국회가 법을 만들지 않은 것도 다툴 수 있나요?
  헌법상 입법의무가 명백할 때만 가능합니다. 헌법이 명시적으로 입법을 위임했거나 해석상 특정인의 기본권 보호의무가 명백한데 아무 입법도 하지 않은 경우에 한해 진정입법부작위로 대상이 됩니다. 인용되면 헌법재판소법 제75조 제5항에 따라 결정 취지에 맞는 조치가 따라야 합니다.
• 법이 불공평하게 만들어졌으면 어떻게 다투나요?
  결함 있는 조항 자체를 대상으로 다툽니다. 입법은 했지만 내용이 불완전하거나 불공정한 부진정입법부작위는 입법부작위로 다툴 수 없고, 그 조항이 헌법 제11조 제1항의 평등원칙 등에 위반된다고 주장하는 헌법소원을 내야 합니다.
• 소송 중에 법률이 위헌이라고 보면 어떻게 하나요?
  위헌제청을 신청할 수 있습니다. 법원이 신청을 기각하면 헌법재판소법 제68조 제2항에 따라 신청 당사자가 헌법소원을 청구할 수 있고, 제69조 제2항은 기각 결정을 통지받은 날부터 30일 안에 청구하도록 정합니다.
• 법률 헌법소원은 언제까지 내야 하나요?
  침해 사유를 안 날부터 90일, 사유가 있은 날부터 1년 안입니다. 헌법재판소법 제69조 제1항이 정한 기간이며, 법률은 시행 뒤 그 법률에 해당하는 사유가 생긴 때를 기준으로 계산합니다. 시행일과 적용일을 함께 확인해야 합니다.

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