규제·허가 기준

자격 특례를 안 둔 규정을 3년 뒤에 헌법소원으로 다툴 수 있나요?

글쓴이 허진영 변호사 · 법무법인 윤성2026.10.04 갱신

어렵습니다, 일부 특례만 두고 다른 특례를 두지 않은 규정은 부진정 입법부작위라서 규정 시행일부터 1년 안에 헌법소원을 내야 합니다. 헌법재판소는 이런 청구를 규정 자체에 대한 헌법소원으로 보고 일반 청구기간을 적용했습니다. 지금은 문제 된 규정의 시행일과 내가 해당하게 된 날부터 확인하십시오.

특례가 없다는 이유로 「입법을 안 했다」는 청구서를 쓸 필요는 없습니다. 이런 경우는 대부분 규정 자체를 대상으로 다툽니다.

이런 상담이 많습니다

치과대학 교수로 15년째 전공의를 가르쳐 온 K씨는 2022년 시행된 전문의 수련 규정이 수련기관 과정을 마치고 시험에 합격해야만 전문의 자격을 주도록 하면서, 자신 같은 교수에게는 1차 시험 면제만 인정한 사실을 알았습니다. K씨는 3년이 넘게 지난 2026년 초, 경력 교수에게 전문의 자격을 주는 특례를 두지 않은 입법부작위가 직업선택의 자유를 침해한다며 헌법소원을 내려 했습니다. 청구기간이 문제 되는지 물었습니다. (상담 사례를 바탕으로 날짜와 금액을 바꿔 재구성한 예시입니다.)

특례 규정이 없는 것도 입법부작위로 다툴 수 있나요?

진정 입법부작위로는 다툴 수 없습니다. 헌법재판소 2009. 7. 14. 선고 2009헌마349 결정은 1차 시험 면제 규정만 두고 그 밖의 특례를 두지 않은 것은 반대해석으로 다른 특례를 인정하지 않는다는 입법을 한 것으로 보았습니다. 입법은 했지만 불완전·불충분하게 규율한 부진정 입법부작위라는 것입니다.

부진정 입법부작위를 진정 입법부작위로 보고 낸 청구는 존재하지 않는 대상을 다툰 것이 되어 부적법합니다. 결함이 있는 규정 그 자체를 대상으로, 그 규정이 평등원칙 등에 어긋난다고 주장하는 적극적인 헌법소원을 내야 합니다.

진정 입법부작위와 부진정 입법부작위는 어떻게 다른가요?

진정 입법부작위는 헌법상 입법의무가 있는 사항을 전혀 입법하지 않은 경우이고, 부진정 입법부작위는 입법은 했지만 내용·범위·절차가 불완전하거나 불공정한 경우입니다. 진정 입법부작위는 헌법이 명시적으로 입법을 위임했는데 상당 기간 이행하지 않았거나, 기본권 보장을 위한 국가의 행위의무가 명백한데도 아무 조치를 하지 않은 경우에만 헌법소원 대상이 됩니다.

헌법재판소는 진정 입법부작위는 부작위가 계속되는 동안 청구기간 제한이 없다고 보아 왔습니다. 그래서 청구인 쪽에서는 진정 입법부작위로 구성하고 싶어 하지만, 일부라도 관련 규정이 있으면 부진정으로 판단될 가능성이 큽니다.

부진정 입법부작위는 청구기간을 어떻게 계산하나요?

법령에 의해 직접 기본권이 침해된 경우로 보아 일반 청구기간을 적용합니다. 2009헌마349 결정은 침해가 불완전한 규정이 시행됨과 동시에 생긴 것으로 보고, 시행일부터 1년이 지난 뒤 낸 청구는 청구기간을 넘겨 부적법하다고 판단했습니다.

2026. 10. 4. 기준 현행 「헌법재판소법」도 안 날부터 90일, 있은 날부터 1년의 기간을 유지합니다. 재구성 사례처럼 시행 후 3년이 지났다면 규정 자체에 대한 헌법소원은 청구기간 때문에 각하될 가능성이 높습니다. 시행 뒤 새로 요건에 해당하게 된 사람이라면 해당하게 된 때를 기준으로 다시 따져 볼 여지가 있습니다.

입법부작위 헌법소원 대응 순서

• 관련 규정 전부 확인 - 문제 된 사항에 관한 조항이 일부라도 있는지 찾습니다. 있으면 부진정 입법부작위로 봅니다.
• 시행일 확인 - 규정의 시행일과 내가 해당하게 된 날을 비교합니다. 청구기간의 기산점입니다.
• 청구 대상 설정 - 결함 있는 규정 자체를 대상으로 평등원칙·직업의 자유 침해를 주장합니다.
• 기간 경과 시 대안 - 자격 신청 거부 같은 개별 처분이 있으면 그 처분을 다투며 위헌법률심판 제청을 신청합니다.
• 제도 개선 요청 - 소송 실익이 없으면 소관 부처에 특례 신설을 건의합니다.

여기까지는 일반 기준이고, 규정이 시행 뒤 개정돼 새로 불리해졌거나 경과규정이 따로 있다면 개정일과 경과규정을 보고 따로 따져야 합니다. 법무법인 윤성은 행정처분 취소소송과 헌법소원 대리를 수행합니다.

이 상황에서 자주 묻는 것

• 부진정 입법부작위가 무엇인가요?
  입법자가 어떤 사항을 입법하기는 했지만 그 내용·범위·절차를 불완전하거나 불공정하게 규율한 경우입니다. 헌법재판소 2009헌마349 결정은 1차 시험 면제만 두고 다른 특례를 두지 않은 규정을 이런 경우로 보았습니다. 반대해석으로 입법 취지를 알 수 있으면 입법을 한 것입니다.
• 입법부작위 위헌확인으로 청구하면 안 되나요?
  부진정 입법부작위라면 부적법합니다. 2009헌마349 결정은 부진정 입법부작위에 해당하는데도 진정 입법부작위를 대상으로 삼은 청구는 존재하지 않는 대상을 다툰 것이라 부적법하다고 보았습니다. 결함 있는 규정 자체를 대상으로 헌법재판소법 제68조 제1항의 헌법소원을 내야 합니다.
• 청구기간은 언제부터 계산하나요?
  규정이 시행되어 기본권 침해가 생긴 때부터입니다. 헌법재판소법 제69조 제1항은 사유가 있음을 안 날부터 90일, 사유가 있는 날부터 1년 안에 청구하도록 정합니다. 시행 당시부터 규정의 적용을 받았다면 시행일이 기산점이 됩니다.
• 진정 입법부작위는 기간 제한이 없나요?
  헌법재판소는 진정 입법부작위는 부작위가 계속되는 한 청구기간의 제한을 받지 않는다고 보아 왔습니다. 다만 대상이 되려면 헌법이 명시적으로 입법을 위임했거나 국가의 보호의무가 명백한데도 아무 입법을 하지 않은 경우여야 합니다. 관련 조항이 일부라도 있으면 이 요건을 충족하기 어렵습니다.
• 기간이 지났으면 다른 방법은 없나요?
  개별 처분을 거쳐 다툴 수 있습니다. 자격 신청을 하고 거부 처분을 받으면 그 처분의 취소소송에서 근거 규정이 위헌이라며 위헌법률심판 제청을 신청할 수 있고, 기각되면 헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원을 낼 수 있습니다. 다만 시행규칙은 법원이 직접 위헌·위법 여부를 판단합니다.
• 경력자를 빼면 평등권 침해 아닌가요?
  주장할 수 있지만 청구기간 안에 규정 자체를 대상으로 해야 합니다. 헌법 제11조 제1항은 법 앞의 평등을 보장하고, 자격 제도에서 경력자 특례를 어느 범위로 둘지는 입법 재량이 넓게 인정됩니다. 2009헌마349 결정은 청구기간 경과로 각하해 본안 판단은 하지 않았습니다.

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