행정처분 대응

식당 첫 위반에 과징금 대신 영업정지를 받았는데 너무 가혹하지 않나요?

글쓴이 허진영 변호사 · 법무법인 윤성2026.09.30 갱신

첫 위반이고 위반 정도가 가벼운데 그동안 과징금으로 처리하던 사안에 바로 영업정지를 내렸다면 재량권 일탈로 취소될 수 있습니다. 대법원은 수익적 처분을 중지시킬 때는 공익과 영업자의 불이익을 비교해야 하고 불이익이 막대하면 위법하다고 보았습니다. 지금은 처분서를 받은 날짜와 같은 위반에 대한 다른 업소의 처분 사례를 확인해 두십시오.

처분 기준표에 영업정지 기간이 적혀 있다고 해서 그 기간이 당연히 정당한 것은 아닙니다.

이런 상담이 많습니다

A씨는 2023년 약 20억원을 들여 아파트 단지 근처에 경양식 레스토랑을 열고 직원 15명과 영업해 왔습니다. 2025년 단골손님들의 요청으로 직원이 기타 연주자 1명을 불러 30분 정도 연주하게 했다가 적발됐습니다. 그 지역에서는 같은 위반에 과징금을 부과해 왔는데, 2026년 구청은 단속 강화 지침을 이유로 A씨에게 첫 위반부터 영업정지 2개월을 명했습니다. (상담 사례를 바탕으로 날짜와 금액을 바꿔 재구성한 예시입니다.)

영업정지가 지나치면 취소할 수 있나요?

재량권을 넘었다면 취소할 수 있습니다. 2026. 9. 29. 기준 현행 「행정기본법」은 행정청이 재량이 있는 제재처분을 할 때 위반행위의 동기·목적·방법, 결과, 횟수 등을 고려하도록 정합니다.

대법원 1991. 5. 14. 선고 90누9780 판결은 수익적 행정처분을 취소하거나 중지시키는 것은 기득권을 침해하므로, 중대한 공익상 필요나 제3자 이익 보호의 필요가 있을 때 상대방의 불이익과 비교해 결정해야 하고 불이익이 막대하면 재량권 일탈로 위법하다고 했습니다. 이 판결은 영업시간을 30분 넘기고 기타 연주자 1명을 부른 첫 위반에 바로 2개월 영업정지를 한 처분을 너무 가혹하다고 보았습니다.

처분 기준표대로 했다면 적법한 것 아닌가요?

기준표를 따랐다는 것만으로 적법해지지는 않습니다. 같은 판결은 당시 식품위생법 시행규칙의 행정처분 기준이 부령 형식이어도 행정기관 내부의 사무처리준칙에 불과해 법원을 기속하지 않는다고 했습니다. 법원은 기준표와 별도로 구체적 사정을 보고 재량권 일탈 여부를 판단합니다.

일반음식점 영업자가 영업자 준수사항을 어기면 6개월 이내의 영업정지 사유가 됩니다. 법은 상한만 정하고 있어 그 안에서 기간을 정하는 것은 행정청의 재량입니다. 재량이 있는 만큼 위반의 경위와 정도가 가볍다는 사정을 적극적으로 보여 줘야 합니다.

영업정지 대신 과징금으로 바꿀 수 있나요?

바꿀 수 있는 경우가 있습니다. 행정청은 영업정지 처분을 갈음해 10억원 이하의 과징금을 부과할 수 있습니다. 다만 준수사항 위반 가운데 총리령으로 정하는 중대한 사항은 과징금 대체가 제외됩니다.

그동안 같은 위반에 과징금을 부과해 왔다면 A씨만 영업정지를 받은 것은 형평에 어긋난다는 주장의 근거가 됩니다. 수익적 처분을 소급 취소하는 경우에도 행정청은 당사자의 불이익과 공익을 비교·형량해야 하므로, 투자 규모와 고용 인원, 매출 손실 자료를 구체적으로 내야 합니다.

식당 영업정지 재량권 대응 순서

• 처분서 확인 - 처분 사유, 근거 조문, 정지 기간, 시작일을 확인합니다. 처분이 있음을 안 날이 소송 기한의 기준입니다.
• 집행정지 신청 - 정지 기간이 곧 시작되면 취소소송과 함께 집행정지를 신청합니다. 영업 손실을 막는 조치입니다.
• 경위 자료 정리 - 위반이 벌어진 시간, 관여 직원, 손님 요청 여부를 정리합니다. 위반 정도가 가볍다는 근거입니다.
• 불이익 자료 수집 - 시설 투자액, 직원 수, 월 매출, 임대료를 자료로 만듭니다. 공익과 비교할 불이익의 크기입니다.
• 형평 자료 확보 - 같은 위반에 과징금을 받은 다른 업소 사례를 정보공개청구로 확인합니다.

여기까지는 일반 기준이고, 이전에도 같은 위반으로 처분받은 전력이 있거나 청소년 출입 등 중대한 위반이 섞였다면 재량권 판단이 달라져 처분 이력과 단속 기록을 보고 따로 따져야 합니다. 법무법인 윤성은 영업정지 처분 취소소송과 집행정지 신청을 수행합니다.

이 상황에서 자주 묻는 것

• 재량권 일탈은 어떻게 판단하나요?
  위반의 동기·목적·방법, 결과, 횟수와 영업자가 입는 불이익을 비교해 판단합니다. 행정기본법 제22조 제2항이 재량 제재처분에서 고려할 사항을 정하고, 대법원 1991. 5. 14. 선고 90누9780 판결은 공익상 필요보다 상대방의 불이익이 막대하면 재량권 일탈로 위법하다고 했습니다.
• 행정처분 기준표는 법원을 구속하나요?
  구속하지 않습니다. 대법원 1991. 5. 14. 선고 90누9780 판결은 당시 식품위생법 시행규칙의 행정처분 기준이 부령 형식이라도 행정기관 내부의 사무처리준칙에 불과해 법원을 기속하지 않는다고 했습니다. 기준표대로 처분했더라도 구체적 사정에 따라 취소될 수 있습니다.
• 영업정지 기간의 상한은 얼마인가요?
  6개월 이내입니다. 식품위생법 제75조 제1항은 영업자 준수사항 위반 등 각 호 사유가 있으면 영업허가를 취소하거나 6개월 이내의 기간을 정해 영업의 전부 또는 일부를 정지할 수 있다고 정합니다. 그 안에서 기간을 정하는 것은 재량이어서 다툼의 대상이 됩니다.
• 과징금으로 바꿔 달라고 할 수 있나요?
  요청할 수 있습니다. 식품위생법 제82조 제1항은 영업정지 처분을 갈음해 10억원 이하의 과징금을 부과할 수 있다고 정합니다. 다만 준수사항 위반 중 총리령으로 정하는 중대한 사항은 제외되므로, 위반 내용이 그 제외 사유에 해당하는지 먼저 확인해야 합니다.
• 소송하는 동안 영업을 계속할 수 있나요?
  집행정지 결정을 받으면 가능합니다. 행정소송법 제23조는 처분으로 회복하기 어려운 손해가 생길 우려가 있고 긴급한 필요가 있으면 법원이 처분의 집행을 정지할 수 있다고 정합니다. 취소소송만 내서는 영업정지가 멈추지 않으므로 함께 신청해야 합니다.
• 영업정지 취소소송 기한은요?
  처분이 있음을 안 날부터 90일 안입니다. 행정소송법 제20조 제1항이 정한 제소기간이고, 처분이 있은 날부터 1년이 지나도 제기할 수 없습니다. 행정심판을 먼저 거쳤다면 재결서 정본을 받은 날부터 계산합니다.

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