소송 절차

공사 분쟁은 중재하기로 했는데 본안 준비서면을 낸 뒤에도 중재 항변이 되나요?

글쓴이 허진영 변호사 · 법무법인 윤성2026.09.30 갱신

아니요, 본안 준비서면을 내고 변론에서 진술해 본안 심리에 들어갔다면 중재를 먼저 거치지 않아 소가 부적법하다는 항변은 더 이상 할 수 없습니다. 중재법 제9조 제2항은 중재합의 항변을 본안에 관한 최초의 변론을 할 때까지 하도록 정하고, 대법원 91다4812 판결도 같은 결론입니다. 지금은 변론기일에 준비서면을 진술했는지부터 변론조서로 확인하십시오.

중재합의가 있다고 해서 법원이 알아서 소를 각하해 주지는 않습니다. 피고가 제때 항변을 해야 각하가 됩니다.

이런 상담이 많습니다

Q씨의 회사는 2024. 4. 발주처와 물류창고 공사계약을 맺으며 모든 분쟁을 대한상사중재원 중재로 해결하기로 했습니다. 2025. 12. 발주처가 하자를 이유로 3억원 손해배상 소송을 냈고, Q씨 회사는 2026. 2. 하자가 없다는 본안 준비서면을 내 첫 변론기일에 진술했습니다. 그 뒤 중재조항을 발견한 Q씨는 지금이라도 소송을 끝낼 수 있는지 물었습니다. (상담 사례를 바탕으로 날짜와 금액을 바꿔 재구성한 예시입니다.)

본안 준비서면을 이미 냈으면 중재합의 항변을 못 하나요?

본안에 관한 준비서면을 내고 변론에서 진술해 본안 심리에 들어갔다면 더 이상 할 수 없습니다. 2026. 9. 30. 기준 현행 「중재법」은 피고가 중재합의가 있다는 항변을 본안에 관한 최초의 변론을 할 때까지 하도록 정합니다. 대법원 1991. 4. 23. 선고 91다4812 판결도 중재 항변 없이 본안 준비서면을 제출·진술해 1심이 본안 심리에 들어간 뒤에는 그 항변을 낼 수 없다고 보았습니다.

항변 시기를 놓치면 중재합의가 있어도 법원이 그대로 본안 판결을 합니다. 공사 분쟁을 중재로 해결하기로 했더라도 소송으로 결론이 나고, 중재로 얻으려던 비공개성·전문성의 이점은 사라집니다.

중재합의 항변을 하면 소송은 어떻게 되나요?

법원은 그 소를 각하해야 합니다. 중재합의의 대상인 분쟁에 관하여 소가 제기된 경우 피고가 중재합의 항변을 하면 법원은 소를 각하합니다. 다만 중재합의가 없거나 무효이거나 효력을 잃었거나 이행이 불가능하면 각하하지 않고 본안을 심리합니다.

소송이 계속 중이어도 중재판정부는 중재절차를 시작하거나 진행하고 중재판정을 내릴 수 있습니다. 그래서 피고는 법원에 항변을 하면서 동시에 중재를 신청해 두는 방법을 씁니다. 중재법은 2028. 3. 1. 개정 규정이 시행될 예정이지만 제9조 문언은 바뀌지 않습니다.

중재합의가 유효한지는 어떻게 따지나요?

계약서의 중재조항 문구가 기준입니다. 「분쟁은 대한상사중재원의 중재로 최종 해결한다」처럼 중재로 끝낸다는 뜻이 분명해야 합니다. 「중재 또는 소송으로 해결한다」처럼 선택적으로 적혀 있으면 상대방이 소송에 응해 중재를 다투지 않는 한 유효한 중재합의로 인정받기 어려운 경우가 있습니다. 조항 문구와 계약 당사자를 함께 확인합니다.

중재조항이 약관이나 부속서류에만 들어 있다면 그 서류가 계약 내용으로 편입됐는지도 따집니다. 계약서 본문에 부속서류를 계약의 일부로 한다는 문구가 있는지, 서명 당시 그 서류를 받았는지가 확인 대상입니다.

중재합의 항변 대응 순서

• 계약서 중재조항 확인 - 중재기관, 중재지, 대상 분쟁 범위를 확인합니다. 이 사건 분쟁이 대상에 들어가는지가 첫 쟁점입니다.
• 최초 변론 전 항변 - 답변서나 첫 준비서면 첫머리에 중재합의 항변을 적습니다. 본안 변론 뒤에는 제출할 수 없습니다.
• 본안 주장은 예비적으로 - 본안 반박을 함께 적더라도 중재 항변을 먼저, 본안은 예비적으로 적습니다. 항변 포기로 읽히지 않게 하는 방법입니다.
• 중재 신청 병행 검토 - 소송 계속 중에도 중재절차를 진행할 수 있으므로 중재 신청을 검토합니다. 분쟁 해결 시점을 앞당길 수 있습니다.
• 각하 판결 후 중재 진행 - 소가 각하되면 중재절차로 분쟁을 해결합니다. 중재판정은 확정판결과 같은 효력으로 집행 절차를 밟습니다.

여기까지는 일반 기준이고, 중재조항이 선택적으로 적혀 있거나 계약 당사자와 소송 당사자가 다른 경우에는 조항 문구와 계약 경위를 보고 따로 따져야 합니다. 법무법인 윤성은 공사대금·하도급 분쟁의 소송과 중재 절차 대응을 수행합니다.

이 상황에서 자주 묻는 것

• 중재 항변은 언제까지 해야 하나요?
  본안에 관한 최초의 변론을 할 때까지 해야 합니다. 중재법 제9조 제2항이 정한 시한입니다. 답변서나 첫 준비서면에 중재합의 항변을 적어 두고, 첫 변론기일에 본안 진술에 앞서 이 항변을 진술하는 방식이 안전합니다.
• 항변을 하면 법원은 어떻게 판단하나요?
  중재합의의 대상인 분쟁이면 소를 각하합니다. 중재법 제9조 제1항 본문의 효과입니다. 다만 같은 항 단서에 따라 중재합의가 없거나 무효이거나 효력을 상실했거나 이행이 불가능한 경우에는 각하하지 않고 본안을 심리합니다.
• 준비서면만 내고 진술은 안 했으면요?
  최초의 변론을 하기 전이라면 항변할 여지가 있습니다. 91다4812 판결은 본안 준비서면을 제출·진술해 본안 심리에 들어간 뒤를 기준으로 항변을 막았습니다. 다만 결석해 준비서면이 진술간주되면 변론한 것으로 볼 수 있어, 기일에 출석해 중재 항변을 먼저 진술합니다.
• 소송 중에 중재를 신청해도 되나요?
  됩니다. 중재법 제9조 제3항은 소가 법원에 계속 중이어도 중재판정부가 중재절차를 개시하거나 진행하고 중재판정을 내릴 수 있다고 정합니다. 피고가 법원에 항변하면서 중재를 신청해 두면 소 각하 뒤 바로 중재 결론을 받을 수 있습니다.
• 원고가 중재합의를 어기고 소송하면 불법인가요?
  소 제기 자체가 금지되는 것은 아닙니다. 중재법 제9조 제1항은 피고의 항변이 있을 때 법원이 각하하도록 정할 뿐이어서, 피고가 항변하지 않고 본안 변론을 하면 소송이 그대로 진행됩니다. 결국 피고의 항변 여부가 절차를 정합니다.
• 중재법이 곧 바뀐다는데 영향이 있나요?
  제9조 항변 시기에는 영향이 없습니다. 2026. 3. 17. 공포된 개정 중재법은 2028. 3. 1. 시행될 예정인데, 시행예정본의 제9조 문언은 현행과 같습니다. 다른 조문의 변경 사항은 시행일 이후 사건에서 따로 확인합니다.

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