계약 일반

계약금을 위약금으로 정했는데 손해가 더 크면 나머지도 청구할 수 있나요?

글쓴이 허진영 변호사 · 법무법인 윤성2026.09.30 갱신

아니요, 계약금을 위약금으로 정했다면 손해배상액의 예정으로 추정되어, 실제 손해가 더 커도 초과 부분은 따로 청구할 수 없습니다. 대법원은 손해배상액을 예정하면 통상손해는 물론 특별손해까지 예정액에 포함된다고 봅니다. 지금은 계약서의 위약금 조항에 초과 손해 청구를 허용하는 특약이 있는지부터 확인해 두십시오.

손해액을 하나하나 증명할 필요는 없습니다. 위약금이 손해배상액의 예정이면 실제 손해를 증명하지 않아도 예정액을 받을 수 있습니다.

이런 상담이 많습니다

H씨는 2024년 4월 분양받은 상가 한 칸의 분양계약상 지위를 I씨에게 넘기는 계약을 맺고 계약금 5,000만원을 받았습니다. 계약서에는 「매수인이 잔금을 내지 않아 계약이 해제되면 계약금은 매도인에게 위약금으로 귀속된다」는 조항이 있었습니다. I씨가 잔금을 내지 않는 바람에 H씨는 분양대금을 치르지 못해 분양계약이 해제되었고, 기대했던 웃돈 8,000만원을 잃었습니다. H씨는 계약금 5,000만원 외에 나머지 3,000만원을 더 청구할 수 있는지 물었습니다. (상담 사례를 바탕으로 날짜와 금액을 바꿔 재구성한 예시입니다.)

위약금보다 손해가 크면 차액을 더 받을 수 있나요?

원칙적으로 받을 수 없습니다. 계약 당시 손해배상액을 예정했다면 다른 특약이 없는 한 채무불이행으로 생긴 통상손해는 물론 특별손해까지 예정액에 포함되고, 채권자의 손해가 예정액을 넘더라도 초과 부분을 따로 청구할 수 없습니다. 사례에서 웃돈 8,000만원을 잃었더라도 받을 수 있는 금액은 위약금 5,000만원입니다.

2026. 9. 30. 기준 현행 「민법」은 위약금의 약정을 손해배상액의 예정으로 추정합니다. 계약서에 「계약금은 위약금으로 귀속된다」고 적었다면 이 추정을 받습니다.

계약금에 위약금 약정이 없었다면 어떻게 되나요?

그렇다면 결론이 달라집니다. 계약금은 원래 해약금의 성질을 가질 뿐이어서, 위약금으로 하기로 한 특약이 없으면 상대방 잘못으로 계약이 해제되더라도 계약금이 당연히 몰수되지 않고 실제 손해만 배상받습니다. 이때는 8,000만원 손해를 증명해 전액을 청구할 수 있고, 반대로 손해가 5,000만원보다 적으면 그만큼만 받습니다.

실제 손해를 청구할 때 웃돈 상실 같은 손해가 특별손해라면, 상대방이 그 사정을 알았거나 알 수 있었어야 배상받습니다. 상대방이 분양계약의 잔금 일정과 전매 사정을 알고 있었다는 자료가 필요합니다.

위약벌로 정한 경우에는 무엇이 다른가요?

위약벌이면 위약금과 별도로 실제 손해도 청구할 수 있습니다. 위약벌은 손해배상과 무관하게 채무 이행을 확보하려는 제재로 정한 돈이기 때문입니다. 다만 위약금은 원칙적으로 손해배상액의 예정으로 추정되므로, 위약벌이라고 주장하려면 계약서에 실손해 배상 조항이 따로 있는 등 특별한 사정을 보여야 합니다.

반대로 위약금이 지나치게 많으면 줄어드나요?

줄어들 수 있습니다. 손해배상 예정액이 부당히 과다하면 법원은 적당히 감액할 수 있습니다. 부당히 과다한지는 당사자의 경제적 지위, 계약의 목적과 내용, 예정 경위, 채무액에 대한 예정액 비율, 예상 손해액, 거래 관행을 참작해 사실심 변론종결 당시를 기준으로 판단합니다.

위약벌은 이 감액 규정이 적용되지 않고, 지나치게 무거운 경우에만 공서양속 위반으로 일부 무효가 될 수 있습니다.

위약금 초과 손해 청구 대응 순서

• 조항 성격 확인 - 계약서 위약금 조항이 손해배상액의 예정인지, 위약벌인지, 단순 계약금인지 가립니다. 청구 가능 금액이 여기서 정해집니다.
• 특약 확인 - 「위약금과 별도로 실제 손해를 배상한다」는 문구가 있는지 봅니다. 있으면 초과 손해 청구의 근거가 됩니다.
• 해제 절차 점검 - 잔금 지급을 최고하고 해제를 통지한 날짜와 방식을 확인합니다. 해제가 적법해야 위약금 청구가 됩니다.
• 손해 자료 정리 - 실제 손해액과 상대방이 그 사정을 알았다는 자료를 모읍니다. 실손해 청구로 갈 때 필요합니다.
• 청구와 보전 - 위약금 반환을 거부하거나 추가 청구를 할 때 상대 재산을 확인합니다. 필요하면 가압류를 검토합니다.

여기까지는 일반 기준이고, 분양계약 해제에 시행사 귀책이 섞였거나 계약서에 위약금 조항이 두 개 이상 있다면 계약서 원문을 보고 따로 따져야 합니다. 법무법인 윤성은 부동산 매매·분양계약 해제에 따른 위약금과 손해배상 소송을 수행합니다.

이 상황에서 자주 묻는 것

• 위약금과 손해배상액의 예정은 같은 말인가요?
  법률상 추정 관계입니다. 민법 제398조 제4항은 위약금의 약정을 손해배상액의 예정으로 추정하므로, 계약서에 위약금이라고만 적었다면 보통 손해배상액의 예정으로 봅니다. 다만 계약서에 실손해 배상 조항이 따로 있는 등 특별한 사정이 있으면 위약벌로 해석될 수 있습니다.
• 계약금만 주고받았으면 전액 몰수할 수 있나요?
  위약금 특약이 없으면 당연히 몰수되지 않습니다. 대법원 95다54693 판결은 계약금이 해약금의 성질만 가진다고 보아, 특약이 없는 한 상대방 귀책으로 해제돼도 실제 손해만 배상받는다고 했습니다. 이행 착수 전이라면 민법 제565조에 따라 계약금을 포기하거나 배액을 상환해 해제하는 것과는 구별됩니다.
• 위약금을 받으면 계약 이행도 청구할 수 있나요?
  손해배상액의 예정은 이행 청구나 계약 해제에 영향을 주지 않습니다. 민법 제398조 제3항에 따라 예정이 있어도 이행을 청구하거나 해제할 수 있습니다. 다만 해제로 위약금을 받는 것과 이행을 강제하는 것은 동시에 끝까지 갈 수 없으므로 어느 쪽을 택할지 정해야 합니다.
• 상대방이 위약금이 너무 많다며 감액을 주장하면요?
  법원이 부당히 과다하다고 보면 감액할 수 있습니다. 민법 제398조 제2항에 따라 법원은 경제적 지위, 계약 내용, 예정 경위, 매매대금 대비 비율, 예상 손해액 등을 참작해 판단하고, 대법원 2004다3543 판결은 그 기준 시점을 사실심 변론종결 당시로 봅니다.
• 위약벌이면 법원이 감액할 수 없나요?
  감액 규정은 적용되지 않습니다. 대법원 2018다248855 전원합의체 판결은 위약벌에 민법 제398조 제2항을 유추적용해 감액할 수 없다는 종전 판례를 유지했습니다. 다만 위약벌이 지나치게 무거워 공서양속에 반하면 민법 제103조에 따라 일부 또는 전부가 무효로 될 수 있습니다.
• 손해가 위약금보다 적으면 위약금을 줄여 주나요?
  실제 손해가 적다는 이유만으로 줄어들지는 않습니다. 손해배상액의 예정은 손해 발생과 액수의 증명을 덜기 위한 것이라, 실제 손해가 적어도 예정액을 청구할 수 있습니다. 다만 예정액이 예상 손해에 비해 부당히 과다하면 민법 제398조 제2항에 따라 감액될 수 있습니다.

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