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선급금 보증 뒤 맺은 하도급 직불합의, 보증기관 책임도 늘어나나요?

글쓴이 허진영 변호사 · 법무법인 윤성2026.10.14 갱신

아니요, 선급금 보증 뒤 발주자·수급인·하수급인이 맺은 직불합의로 늘어난 반환액은 보증기관에 미치지 않습니다. 대법원 2016다267067 판결로 해지 때 선급금 충당 원칙, 보증 범위 기준, 남는 금액을 수급인에게 받는 방법을 정리했습니다.

직불합의 전에

선급금 보증이 이미 발급된 공사라면, 하도급 직불합의를 맺기 전에 보증기관 동의를 받거나 정산 방식을 문서로 정해 두어야 보증 범위 다툼을 줄일 수 있습니다.

아니요, 선급금 보증 뒤에 맺은 직불합의로 늘어난 반환액은 보증기관이 책임지지 않습니다. 대법원은 보증인의 책임 범위를 보증계약 당시의 도급계약 약정으로 정한다고 보았습니다. 그래서 그 뒤 발주자·수급인·하수급인 세 당사자만 맺은 직불합의는 보증기관에 미치지 않습니다. 직불합의 자체가 무효가 되거나 하수급인에게 직접 지급할 의무가 사라지는 것은 아닙니다.

이런 상담이 많습니다

A기관은 2025. 3. 건설사 B사와 2차 공사 도급계약을 맺고, 보증기관의 선급금 보증서를 받은 뒤 선급금 5억 원을 지급했습니다. 그 뒤 B사, 하수급인 세 곳과 하도급대금 직불합의를 맺었습니다. B사는 2026. 1. 공사를 포기했고, A기관은 계약을 해지했습니다. 하수급인들에게 직불할 하도급대금 2억 원을 빼고 정산하자 B사가 돌려줄 선급금은 4억 원이 되었습니다. 그런데 보증기관은 직불 하도급대금도 선급금에 충당해야 한다며 2억 원만 지급하겠다고 했습니다. A기관 담당자는 나머지 2억 원을 어디서 받아야 하는지 물으셨습니다. (상담 사례를 바탕으로 날짜와 금액을 바꿔 재구성한 예시입니다.)

계약이 해지되면 선급금은 어떻게 정산하나요?

원칙적으로 선급금은 따로 상계하지 않아도 해지 때까지의 기성공사대금 중 미지급액에 자동으로 충당됩니다. 선급금은 특정 기성분의 대가가 아니라 전체 공사대금을 미리 준 것이기 때문입니다. 충당하고 남은 선급금은 수급인이 돌려주고, 기성대금이 더 많으면 발주자가 그 차액만 지급합니다.

선급금 5억 원, 미지급 기성 3억 원 중 직불 하도급대금 2억 원인 경우
정산 방식수급인이 돌려줄 선급금보증기관 책임
원칙(기성 3억 원 전부 충당)2억 원2억 원
직불합의가 보증계약 뒤(2억 원 충당 제외) (핵심 행)4억 원2억 원
보증 당시 충당 제외를 약정4억 원4억 원

직불합의가 보증계약 뒤라면 늘어난 2억 원은 수급인에게 청구해야 합니다.

단순 예시 계산(대법원 2021. 7. 8. 선고 2016다267067 판결 법리 적용)

다만 어떤 기성대금에 충당할지는 계약으로 정할 수 있습니다. 하수급인에게 직접 지급할 하도급대금은 충당 대상에서 빼기로 하는 예외적 정산약정이 있으면, 발주자는 선급금 충당을 이유로 직불을 거절할 수 없습니다. 그만큼 수급인이 돌려줄 선급금은 늘어납니다. 이런 약정이 있는지는 문언과 약정 경위를 함께 보아 해석하되, 이해관계인이 많아 신중하게 인정합니다. 하수급인 입장의 설명은 「원청이 선급금을 받은 뒤 도급계약이 해제되면 발주자에게 하도급대금을 직접 받을 수 없나요?」에서 자세히 설명했습니다.

대법원은 어떻게 판단했나요?

국가는 2012. 2. 건설사와 2차 공사 도급계약을 맺었고, 계약에는 일정한 직불 사유가 생긴 하도급대금을 먼저 지급한 뒤 남은 기성대금만 선급금과 상계한다는 공사계약일반조건이 들어 있었습니다. 건설사는 2012. 3. 8. 건설공제조합과 선급금 보증계약을 맺었고, 국가는 선급금 6억 원을 지급했습니다. 하도급계약을 맺을 때마다 세 당사자 사이에 직불합의가 이루어졌는데, 그중 일부는 보증계약 뒤였습니다. 건설사가 공사를 포기하자 국가는 계약을 해지하고 조합에 선급금 반환을 구했습니다.

대법원은 이런 정산약정이 있는 상황의 직불합의에는 그 하도급대금을 충당 대상에서 빼기로 하는 약정도 포함된다고 보았습니다. 그러나 “선급금 보증계약 체결 이후 이루어진 ‘발주자, 수급인, 하수급인 사이의 직불합의’에 따른 예외적 정산약정은 그들 사이에서만 효력이 미칠 뿐, 선급금 보증계약 보증인에게는 효력이 미치지 아니하므로 그에 따라 보증인의 선급금 반환에 관한 보증 범위가 증가될 수 없다.”라고 했습니다. 보증기관이 예측하기 어려운 책임 증가라는 이유였고, 이를 조합에도 적용한 원심을 파기했습니다.

보증기관이 덜 내는 부분은 누구에게 받나요?

수급인에게 직접 청구해야 합니다. 직불합의에 따른 정산약정은 발주자와 수급인 사이에서는 유효하므로, 수급인은 직불 하도급대금을 뺀 기성대금으로 정산한 선급금 전액을 돌려줄 의무가 있습니다. 보증기관은 그 하도급대금까지 충당한 것으로 계산한 남은 선급금 범위에서만 보증책임을 집니다.

스스로 점검해 보기

해당하는 문항이 있으면 그 할 일부터 챙겨 두세요. 혼자 하기 어려우면 변호사에게 맡기세요.

  1. 하도급 직불합의 중 선급금 보증계약일보다 뒤에 맺은 것이 있나요?

    그 합의분은 보증기관 정산에서 충당 대상에 넣어 계산하고 수급인 청구액을 따로 잡습니다.

    대법원 2021. 7. 8. 선고 2016다267067 판결

  2. 도급계약 조건에 직불 하도급대금을 선급금 충당에서 뺀다는 문구가 있나요?

    하수급인 직불 의무와 수급인 반환액을 그 문구에 따라 계산합니다.

    민법 제105조, 하도급거래 공정화에 관한 법률 제14조

  3. 보증약관이나 보증계약에 직불합의로 보증 범위가 늘어날 수 있다는 약정이 있나요?

    늘어난 반환액까지 보증기관에 청구할 수 있는지 검토합니다.

    민법 제428조, 제429조

  4. 수급인이 공사를 포기했거나 부도 상태인가요?

    수급인 재산에 대한 가압류 등 보전처분을 먼저 검토합니다.

    하도급거래 공정화에 관한 법률 제14조 제1항

변호사에게 보내기

반대로 도급계약이나 보증계약 당시에 뒤의 직불합의로 보증 범위가 늘어날 수 있다고 정해 두었다면 보증기관도 그 범위를 책임질 수 있습니다. 보증계약 전에 이미 맺은 직불합의는 보증 당시 약정에 들어 있던 것으로 다룰 여지가 있습니다. 결국 직불합의서마다 날짜를 보증계약일과 대조하는 것이 출발점입니다. 수급인이 공사를 포기할 정도면 자력이 없는 경우가 많아, 해지 직후 수급인 재산에 대한 보전처분도 함께 검토해야 합니다.

선급금 보증 정산 대응 순서

  • 날짜 대조 - 도급계약일, 선급금 보증계약일, 직불합의서별 체결일을 표로 정리합니다.
  • 약정 확인 - 도급계약 조건과 보증약관에 직불 하도급대금의 충당 제외 문구가 있는지 봅니다.
  • 정산표 작성 - 직불 하도급대금을 넣은 정산과 뺀 정산을 나누어 반환액을 계산합니다.
  • 청구 상대 구분 - 보증 범위 안의 금액은 보증기관에, 늘어난 부분은 수급인에게 청구합니다.
  • 재산 보전 - 수급인 자력이 불안하면 가압류 등 보전처분을 먼저 검토합니다.

여기까지는 일반 기준이고, 직불합의를 맺은 날짜와 선급금 보증계약일의 선후, 도급계약 당시의 정산 약정 문구에 따라 보증기관이 책임질 범위가 달라집니다. 법무법인 윤성은 공사계약 해지에 따른 선급금 정산과 보증금 청구, 하도급대금 직접 지급 분쟁을 수행합니다.

실무상 착안점

선급금 정산 분쟁에서 가장 먼저 갈리는 것은 직불합의서 하나하나의 체결일입니다. 하도급계약이 여러 차례 나뉘어 맺어지면 같은 공사에서도 보증계약 전 합의와 뒤 합의가 섞입니다. 발주자는 합의서 원본과 접수 기록으로 날짜를 확정하고, 보증기관은 그 날짜를 근거로 충당 대상을 다시 계산해 옵니다.

발주기관 실무에서는 하도급 직불합의를 일상적으로 처리하면서 보증기관에 알리지 않는 경우가 많습니다. 보증 발급 뒤 직불합의를 맺을 때 보증기관 동의를 받아 두거나 계약 조건에 직불합의분도 충당에서 뺀다는 문구를 두면, 나중에 수급인 무자력으로 회수하지 못하는 부분을 줄일 수 있습니다.

— 허진영 변호사 · 계약·손해배상

관련 수행 이력

법무법인 윤성은 공사도급계약 해지에 따른 선급금 정산과 보증기관 상대 보증금 청구를 수행해 왔으며, 직불합의서와 보증계약의 체결일, 계약 조건의 충당 문구를 대조해 청구 상대와 금액을 나눕니다.

  • 선급금 반환·정산 소송
  • 선급금 보증금 청구
  • 하도급대금 직접 지급 분쟁
  • 공사도급계약 해지 정산

이 상황에서 자주 묻는 것

법무법인 윤성 × Lexle

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출처

2026.10.14 기준으로 조문을 확인했습니다.

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