소송 절차

1심에서 상계를 주장했는데 항소심에서 소멸시효를 주장해도 되나요?

글쓴이 허진영 변호사 · 법무법인 윤성2026.09.30 갱신

네, 1심에서 상계항변을 먼저 했더라도 항소심에서 소멸시효 항변을 할 수 있습니다. 대법원은 소송상 상계항변이 예비적 항변이라서 그것만으로 시효이익 포기의 효과의사가 있었다고 단정할 수 없다고 봅니다. 지금은 1심 준비서면의 상계 주장 문구와 소송 밖에서 변제를 약속한 기록이 있는지부터 확인해 두십시오.

1심에서 상계를 주장했다고 해서 그 채무를 확정적으로 인정한 것은 아닙니다. 상계항변은 채무가 인정될 경우를 대비한 예비적 주장으로 봅니다.

이런 상담이 많습니다

건설사 B사는 2019년 협력사 A사에서 운영자금 1억 5,000만원을 빌렸고 변제기는 정하지 않았습니다. A사가 2025년 지급명령을 신청해 소송으로 넘어가자, B사는 1심에서 A사에 받을 공사대금이 있으니 그 돈과 상계하겠다고만 주장했습니다. 1심에서 상계가 일부만 받아들여져 항소한 B사는, 2026년 항소심을 준비하다 대여금채권이 5년 상사시효로 이미 소멸했을 수 있다는 점을 알게 됐습니다. A사는 B사가 1심에서 빚을 인정하고 상계까지 했으니 이제 와서 시효를 말할 수 없다고 반박합니다. (상담 사례를 바탕으로 날짜와 금액을 바꿔 재구성한 예시입니다.)

1심에서 상계를 주장했으면 시효이익을 포기한 건가요?

그렇게 단정할 수 없습니다. 대법원은 소송에서의 상계항변이 피고의 금전지급의무가 인정될 경우 자동채권으로 상계한다는 예비적 항변의 성격을 가지므로, 상계항변 당시 수동채권인 대여금채권의 시효이익을 포기하려는 효과의사가 있었다고 단정할 수 없다고 보았습니다. 1심에서 상계항변을 먼저 하고 항소심에서 시효항변을 한 경우도 항소심이 속심 구조라서 달리 보지 않았습니다.

2026. 9. 30. 기준 현행 「민법」은 소멸시효 이익을 미리 포기하지 못하게 하고, 완성 후 포기는 채무자가 시효이익을 받지 않겠다는 의사를 표시해야 인정됩니다. 그 판단은 표시된 행위의 내용·동기·경위와 달성하려는 목적을 종합해 객관적으로 합니다.

채무승인과 시효이익 포기는 무엇이 다른가요?

채무승인은 시효 완성 전에 시효를 중단시키는 관념의 통지라서 효과의사가 필요 없습니다. 반면 시효 완성 뒤 포기는 시효이익을 받지 않겠다는 효과의사가 필요합니다. 그래서 시효 완성 후 채무를 승인하는 듯한 행동이 있었더라도 그것만으로 곧바로 포기가 되지는 않습니다.

상계는 서로 같은 종류의 채무를 대등액에서 소멸시키는 의사표시입니다. 소송 밖에서 조건 없이 상계 통지를 했다면 채무 존재를 전제로 한 것이라 포기로 볼 여지가 커지므로, 소송상 예비적 항변과는 구별해야 합니다.

상계 후 시효 주장이 신의칙 위반이 되지는 않나요?

원칙적으로 되지 않습니다. 위 판결은 상계항변만으로 채권자에게 채무자가 시효를 주장하지 않으리라는 합리적 기대나 신뢰를 주었다고 볼 수 없으므로, 상계항변 뒤 소멸시효 항변을 한 것이 신의칙에 반하지 않는다고 보았습니다.

다만 소송 밖에서 분할 상환을 약속하거나 일부를 갚았다면 상황이 다릅니다. 이런 행동은 시효이익 포기로 인정될 수 있어 항변 전에 기록을 확인해야 합니다.

상계항변 후 소멸시효 항변 대응 순서

• 시효 완성일 계산 - 채권의 성질(민사 10년, 상사 5년)과 변제기를 확인합니다. 변제기가 없으면 대여일 무렵부터 계산할 수 있습니다.
• 청구 시점 대조 - 지급명령이나 소 제기일이 시효 완성일보다 뒤인지 봅니다. 뒤라면 시효항변 대상입니다.
• 1심 주장 문구 점검 - 상계항변이 예비적으로 된 것인지, 채무를 전제로 확정적으로 인정한 표현이 있는지 확인합니다.
• 소송 밖 행동 확인 - 분할 상환 약속, 일부 변제, 지급 확인서가 있었는지 봅니다. 있다면 포기 주장에 대비합니다.
• 항소이유서에 바로 기재 - 시효항변을 항소 초기에 냅니다. 늦게 내면 실기한 방어방법으로 각하될 위험이 있습니다.

여기까지는 일반 기준이고, 1심에서 상계 외에 채무를 전부 인정하는 진술을 했거나 조정 과정에서 변제 약속을 한 기록이 있으면 조서와 준비서면을 보고 따로 따져야 합니다. 법무법인 윤성은 대여금·공사대금 청구 소송의 1심과 항소심을 수행합니다.

이 상황에서 자주 묻는 것

• 상계항변을 하면 채무를 인정한 것이 되나요?
  확정적으로 인정한 것으로 보지 않습니다. 대법원 2013. 2. 28. 선고 2011다21556 판결은 소송상 상계항변이 피고의 금전지급의무가 인정되는 경우 자동채권으로 상계한다는 예비적 항변의 성격을 가진다고 보았습니다. 그래서 상계항변만으로 수동채권의 시효이익을 포기한 것으로 단정할 수 없습니다.
• 항소심에서 처음 시효를 주장해도 되나요?
  할 수 있습니다. 위 판결은 항소심이 속심 구조이므로 1심에서 상계항변을 하고 항소심에서 소멸시효 항변을 한 경우도 달리 볼 것이 아니라고 했습니다. 다만 민사소송법 제149조 제1항에 따라 고의나 중대한 과실로 늦게 내 소송을 지연시키면 각하될 수 있으니 항소 초기에 내야 합니다.
• 시효가 끝난 뒤 빚을 인정하면 포기인가요?
  그것만으로 곧바로 포기가 되지는 않습니다. 위 판결은 채무승인은 효과의사가 필요 없는 관념의 통지인 반면 포기는 시효이익을 받지 않겠다는 효과의사가 필요하므로, 시효 완성 후 승인이 있었다는 것만으로 포기의 의사표시가 있었다고 단정할 수 없다고 했습니다.
• 상계 후 시효를 주장하면 신의칙 위반인가요?
  원칙적으로 아닙니다. 위 판결은 상계항변만으로 채권자에게 채무자가 시효를 원용하지 않을 것이라는 합리적 기대나 신뢰를 주었다고 볼 수 없어 신의칙에 반하지 않는다고 보았습니다. 소송 밖에서 변제를 약속하며 기한 유예를 받았다면 판단이 달라질 수 있습니다.
• 회사 사이 대여금의 시효는 몇 년인가요?
  보통 5년입니다. 상법 제64조는 상행위로 인한 채권의 시효를 5년으로 정하고, 회사가 영업을 위해 빌려주거나 빌린 돈은 상행위로 인한 채권이 됩니다. 위 대법원 사건도 회사 사이 대여금에 5년 상사시효를 적용했습니다. 변제기를 정하지 않았다면 대여 무렵부터 계산할 수 있습니다.
• 소송 밖에서 상계 통지를 했다면 어떻게 되나요?
  포기로 볼 여지가 커집니다. 민법 제492조 제1항의 상계는 쌍방 채무를 대등액에서 소멸시키는 의사표시라서, 소송 밖에서 조건 없이 상계를 통지했다면 채무 존재를 전제로 한 것으로 평가될 수 있습니다. 소송상 예비적 항변과 구별되므로 통지 문구와 시점을 확인해야 합니다.

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