회사 설립

회사 설립 전에 발기인이 빌린 주차장 땅, 설립된 회사가 임차료를 내야 하나요?

글쓴이 허진영 변호사 · 법무법인 윤성2026.09.28 갱신

네, 정관을 작성하고 발기인이 주식을 인수해 설립중의 회사가 생긴 뒤 발기인이 회사 이름을 밝히고 개업 준비를 위해 맺은 계약이라면 설립된 회사가 임차료 지급의무를 넘겨받는다고 볼 여지가 큽니다. 대법원은 설립 중 발기인 대표가 운송사업 개업을 위해 맺은 자동차 조립계약의 대금을 성립 후 회사가 갚아야 한다고 판단했습니다. 지금은 계약 당시 정관 작성일과 주식 인수일, 계약서의 당사자 표시부터 확인하십시오.

회사가 설립등기 뒤에 임대차계약을 새로 맺거나 채무인수 계약을 따로 할 필요는 없습니다. 설립중의 회사 단계에서 생긴 권리의무는 회사 성립과 동시에 넘어옵니다.

이런 상담이 많습니다

L씨는 화물운송회사를 세우려고 2025년 2월 정관을 작성하고 주식 일부를 인수한 발기인입니다. L씨는 2025년 3월 회사가 쓸 화물차 주차장을 마련하려고 약 1,000제곱미터 토지를 월 400만원에 빌리면서 계약서에 「설립 중인 운송회사 발기인」이라고 적었습니다. 회사는 2025년 5월 설립등기를 마쳤는데, 몇 달 뒤 회사가 설립 전 계약이라며 임차료를 내지 않자 임대인이 회사에 청구할 수 있는지 물었습니다. (상담 사례를 바탕으로 날짜와 금액을 바꿔 재구성한 예시입니다.)

설립중의 회사는 언제 생기나요?

정관이 작성되고 발기인이 적어도 1주 이상의 주식을 인수했을 때 설립중의 회사가 성립합니다. 주식회사를 설립하려면 발기인이 정관을 작성해야 하고, 회사는 본점 소재지에서 설립등기를 함으로써 성립합니다.

설립중의 회사는 상법에 명시된 개념이 아니라, 발기인이 설립을 위해 한 행위로 생긴 권리의무가 회사 성립과 동시에 회사에 귀속되는 관계를 설명하는 개념입니다. 그 실체가 생기기 전에 발기인이 맺은 계약은 발기인 개인이나 발기인조합에 귀속되고, 회사로 넘기려면 양수나 채무인수 같은 별도의 이전행위가 필요합니다.

주차장 임대차 같은 개업준비행위도 회사로 넘어오나요?

판례는 넘어온다고 봅니다. 대법원은 운송사업을 목적으로 설립 중이던 회사의 발기인 대표가 회사 설립을 위한 필요로 자동차 조립계약을 맺은 사안에서, 계약상 권리의무가 성립한 회사에 귀속되어 회사가 대금을 갚아야 한다고 판단했습니다. 화물차 주차장으로 쓸 땅을 빌린 계약도 운송업 개업을 위한 준비라는 점에서 같은 구조입니다.

학계에서는 개업준비행위가 발기인의 권한에 들어가는지 다툼이 있습니다. 회사 성립 뒤에 재산을 양수하기로 약정한 재산인수는 정관에 적어야 효력이 있으므로, 토지를 사는 계약이었다면 정관 기재 여부를 따로 봐야 합니다. 2026. 9. 28. 기준 현행 「상법」 제290조 제3호가 이를 변태설립사항으로 정합니다.

회사가 책임지지 않으면 누가 임차료를 내나요?

계약이 설립중의 회사 성립 전에 맺어졌거나 발기인이 회사를 위한다는 표시 없이 개인 이름으로만 계약했다면 임대인은 발기인 개인에게 청구하게 됩니다. 회사가 끝내 성립하지 못한 경우에도 발기인이 그 계약의 당사자로 남습니다.

회사가 성립했지만 계약이 회사로 넘어오지 않는 경우에는, 회사가 임차한 땅을 실제로 쓰고 있다면 채무인수나 추인을 통해 책임을 정리하는 방법이 있습니다. 회사가 주차장을 계속 쓰면서 임차료만 거부하면 사용이익 상당의 부당이득 반환 문제가 생깁니다. 회사는 본점 소재지에서 설립등기를 한 날 성립합니다.

발기인 계약 임차료 분쟁 대응 순서

• 설립 일정 확인 - 정관 작성일, 발기인 주식 인수일, 설립등기일을 법인 서류로 확인합니다. 계약일이 그 사이인지가 판단 기준입니다.
• 계약서 당사자 확인 - 임대차계약서에 「설립 중인 회사 발기인」이라고 적혔는지 봅니다. 회사를 위한 계약이라는 표시가 있어야 합니다.
• 사용 실태 정리 - 회사가 주차장을 실제로 쓰고 있는지 사진과 차량 운행 기록으로 남깁니다. 개업준비행위였다는 사정을 뒷받침합니다.
• 청구 상대 정하기 - 회사 책임이 인정되면 회사에, 아니면 발기인 개인에게 청구합니다. 두 사람을 함께 상대로 할 수도 있습니다.
• 미지급 차임 청구 - 내용증명으로 밀린 임차료를 청구하고, 응하지 않으면 지급명령이나 소송을 제기합니다. 차임 연체가 계속되면 계약 해지도 검토합니다.

여기까지는 일반 기준이고, 발기인이 개인 이름으로만 계약했거나 정관에 재산인수 조항이 따로 있는 경우에는 계약서와 정관을 보고 따로 따져야 합니다. 법무법인 윤성은 회사 설립 과정의 계약 분쟁과 차임·명도 소송을 수행합니다.

이 상황에서 자주 묻는 것

• 설립중의 회사는 언제부터 인정되나요?
  정관이 작성되고 발기인이 적어도 1주 이상의 주식을 인수했을 때 성립합니다. 대법원 1994. 1. 28. 선고 93다50215 판결이 이 기준을 밝혔습니다. 그 전에 발기인이 맺은 계약은 발기인 개인이나 발기인조합에 귀속됩니다.
• 설립 전 계약은 회사가 새로 맺어야 하나요?
  설립중의 회사 단계에서 회사 설립을 위해 맺은 계약이면 새로 맺을 필요가 없습니다. 권리의무가 회사 성립과 동시에 회사에 귀속되기 때문입니다. 다만 설립중의 회사 성립 전 계약이라면 양수나 채무인수 같은 이전행위가 필요합니다.
• 개업준비행위도 발기인의 권한인가요?
  판례는 회사 설립을 위해 필요한 행위로 보아 회사 귀속을 인정한 예가 있습니다. 대법원 1970. 8. 31. 선고 70다1357 판결은 운송사업 개업을 위한 자동차 조립계약의 대금을 성립 후 회사가 갚아야 한다고 했습니다. 학계에서는 이견이 있습니다.
• 회사가 성립 후 땅을 사기로 한 계약은 어떤가요?
  회사 성립 후에 양수할 것을 약정한 재산의 종류, 수량, 가격과 양도인의 성명은 정관에 적어야 효력이 있습니다. 정관에 적지 않은 재산인수는 원칙적으로 회사에 효력이 없으므로 임대차와 달리 따로 따져야 합니다.
• 회사는 언제 성립하나요?
  회사는 본점 소재지에서 설립등기를 함으로써 성립합니다. 설립등기 전까지 발기인이 설립을 위해 한 행위의 효과는 등기와 동시에 회사에 귀속됩니다. 법인등기부의 설립 연월일을 확인하십시오.
• 회사가 끝내 설립되지 못하면 임차료는요?
  회사가 성립하지 못하면 설립중의 회사 단계에서 생긴 권리의무는 발기인에게 귀속됩니다. 대법원 1970. 8. 31. 선고 70다1357 판결도 이 권리의무가 회사 불성립을 조건으로 발기인에게 귀속된다고 설명했습니다. 임대인은 발기인에게 청구하게 됩니다.

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