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구전가요를 편곡한 내 노래와 비슷한 곡이 나오면 침해인가요?

글쓴이 허진영 변호사 · 법무법인 윤성2026.09.30 갱신

원곡 중 내가 새로 보탠 창작 부분이 상대 곡과 비슷할 때만 2차적저작물 침해가 됩니다. 저작권법 제5조는 원저작물을 편곡·변형해 만든 창작물을 독자적인 저작물로 보호하고, 대법원은 침해를 따질 때 새로 더한 표현만 비교합니다. 지금은 원곡에서 가져온 부분과 내가 새로 만든 전주·간주·가사를 악보로 나눠 두십시오.

원곡 전체가 비슷하다는 이유만으로 소송을 준비할 필요는 없습니다. 비교 대상은 내가 새로 보탠 부분으로 좁혀집니다.

이런 상담이 많습니다

A씨는 2024년 3월 오래 불려 온 민요 두 곡을 이어 붙이고 새 전주와 간주를 넣어 편곡한 노래를 음원 사이트에 공개했습니다. 2025년 11월 다른 가수가 같은 민요를 바탕으로 한 노래를 발표했는데, 후렴 가락이 A씨 곡과 비슷하게 들렸습니다. A씨는 음원 수익이 줄었다며 침해정지와 손해배상을 청구할 수 있는지 물었습니다. 비교해 보니 겹치는 부분 대부분은 민요 원곡에서 온 것이었고, A씨가 새로 만든 부분 가운데 겹치는 것은 전주 몇 마디였습니다. (상담 사례를 바탕으로 날짜와 금액을 바꿔 재구성한 예시입니다.)

2차적저작물로 보호받으려면 무엇이 필요한가요?

원저작물을 기초로 하면서 사회통념상 새로운 저작물이라고 할 만큼 수정·증감을 해 새로운 창작성을 보태야 2차적저작물로 보호됩니다. 원저작물을 번역·편곡·변형·각색·영상제작 등의 방법으로 작성한 창작물은 독자적인 저작물로 보호됩니다. 원곡의 리듬이나 가락을 조금 바꾼 정도로는 부족하고, 새로운 전주·간주, 곡 구성의 재배치, 템포 변경처럼 원곡과 구분되는 표현이 있어야 합니다.

대법원 2004. 7. 8. 선고 2004다18736 판결은 구전가요 두 곡을 자연스럽게 이어 붙이고 디스코 풍 템포와 새 전주·간주를 더한 노래를 2차적저작물로 인정했습니다. 동시에 원저작물과 실질적 유사성은 유지해야 한다고 보았습니다. 원곡과 아예 다른 곡이 되면 2차적저작물이 아니라 별개의 저작물이 됩니다.

2차적저작물 침해는 어떤 기준으로 비교하나요?

두 곡을 통째로 비교하지 않고, 원저작물에 새로 보탠 창작적인 표현만 떼어 상대 곡과 대비합니다. 저작권법이 보호하는 것은 사상·감정을 구체적으로 외부에 표현한 창작적인 표현형식이기 때문입니다. 원곡이 구전가요처럼 누구나 쓸 수 있는 것이라면, 그 부분이 겹치는 것은 침해의 근거가 되지 않습니다.

위 판결에서도 상대 곡은 구전가요에서 따온 부분을 빼면 새로 만든 전주 5마디만 비슷했고, 대법원은 그 정도로는 실질적 유사성을 인정하기 어렵다고 본 원심을 유지했습니다. 비교표를 만들 때 원곡에서 온 소절과 내가 만든 소절을 색으로 나눠 두면 감정 신청 단계에서 그대로 쓸 수 있습니다.

원곡 저작권자와의 관계는 어떻게 되나요?

2차적저작물이 보호된다고 해서 원저작자의 권리가 줄어들지는 않습니다. 원곡에 저작권이 살아 있다면 편곡 자체에 원저작자의 허락이 필요하고, 허락 없이 만든 편곡곡을 공개하면 오히려 원저작자에게 침해 책임을 질 수 있습니다. 구전가요처럼 저작자를 알 수 없고 오래 불려 온 곡은 누구나 쓸 수 있다고 본 사례가 위 판결입니다.

침해가 인정되면 무엇을 청구할 수 있나요?

침해가 인정되면 침해의 정지와 손해배상을 청구할 수 있고, 형사 고소도 가능합니다. 손해배상에서 침해자가 얻은 이익은 권리자의 손해액으로 추정됩니다. 2026. 9. 30. 기준 현행 「저작권법」은 복제·배포·2차적저작물 작성 등으로 저작재산권을 침해한 사람을 7년 이하의 징역 또는 1억원 이하의 벌금에 처할 수 있게 하며, 이 형량은 2026. 8. 11. 시행 개정으로 높아졌습니다. 개정 전 행위에는 행위 당시 법률이 적용됩니다.

2차적저작물 침해 대응 순서

• 창작 시점 고정 - 내 곡의 최초 공개일과 저작권 등록일을 모읍니다. 상대 곡보다 먼저 만들었다는 사정이 출발점입니다.
• 원곡 출처 확인 - 원곡이 구전가요인지, 저작권이 살아 있는 곡인지 확인합니다. 원저작자 허락이 필요한지가 여기서 갈립니다.
• 새로 보탠 부분 분리 - 악보에서 원곡 소절과 새로 만든 전주·간주·가사를 나눕니다. 침해 비교는 이 부분만으로 합니다.
• 상대 곡과 대비표 작성 - 새로 보탠 부분이 상대 곡의 어느 소절과 겹치는지 표로 정리합니다. 음악 감정 신청 때 기초 자료가 됩니다.
• 청구 방식 선택 - 침해정지 가처분, 손해배상 소송, 형사 고소 가운데 무엇을 먼저 할지 정합니다. 상대 곡의 유통 규모와 증거 확보 정도에 따라 순서가 달라집니다.

여기까지는 일반 기준이고, 원곡에 저작권자가 따로 있거나 공동 작곡·편곡 계약이 얽혀 있으면 계약서와 저작권 등록 내용을 보고 따로 따져야 합니다. 법무법인 윤성은 저작권 침해를 둘러싼 손해배상 청구와 형사 고소를 수행합니다.

이 상황에서 자주 묻는 것

• 원곡을 조금만 바꿔도 2차적저작물이 되나요?
  아닙니다. 대법원 2004다18736 판결은 원저작물과 실질적 유사성을 유지하면서 사회통념상 새로운 저작물이 될 정도의 수정·증감을 가해 새로운 창작성을 보태야 한다고 보았습니다. 가락 몇 개를 바꾸거나 조성만 옮긴 정도라면 새 창작성이 인정되기 어렵습니다.
• 침해 비교는 곡 전체로 하나요?
  아닙니다. 2차적저작물 침해 여부는 원저작물에 새로 보탠 창작적인 표현형식만 떼어 상대 곡과 대비합니다. 원곡에서 온 공통 부분이 비슷한 것은 비교에서 빠지므로, 새로 만든 전주·간주·가사가 얼마나 겹치는지가 결론을 가릅니다.
• 원곡 허락 없이 편곡해도 보호받나요?
  편곡곡도 창작성이 있으면 저작물로 보호되지만, 원저작자의 권리에는 영향이 없습니다. 저작권법 제5조 제2항에 따라 원곡에 저작권이 살아 있다면 허락 없는 편곡과 공개는 원저작자에 대한 침해가 될 수 있으므로, 원곡의 권리 상태부터 확인해야 합니다.
• 구전가요를 쓰는 것도 허락이 필요한가요?
  저작자를 알 수 없고 오래 다중에게 불려 온 구전가요는 누구나 그 표현형식을 이용할 수 있다고 본 것이 대법원 2004다18736 판결입니다. 다만 민요라도 특정인이 채보·편곡해 새 창작성을 더한 버전은 그 사람의 저작물이 될 수 있으니 출처를 구분해야 합니다.
• 침해가 인정되면 무엇을 청구할 수 있나요?
  침해의 정지와 예방, 손해배상의 담보를 청구할 수 있고, 침해물 폐기도 함께 구할 수 있습니다. 손해배상에서는 침해자가 침해로 얻은 이익이 권리자의 손해액으로 추정됩니다. 형사 고소도 가능하며, 영리 목적이나 상습이 아니면 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있습니다.
• 형사처벌 수위는 어떻게 되나요?
  2026. 8. 11. 시행 개정 저작권법은 복제·배포·2차적저작물 작성 등으로 저작재산권을 침해한 사람에게 7년 이하의 징역 또는 1억원 이하의 벌금을 정하고 병과도 가능하게 했습니다. 개정 전 행위에는 행위 당시 법률의 법정형이 적용되므로 침해 시점을 먼저 확인해야 합니다.

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