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먼저 출원된 남의 특허와 비슷하면 내 특허도 무효가 되나요?
글쓴이 허진영 변호사 · 법무법인 윤성2026.10.11 갱신
아니요, 먼저 출원된 남의 특허와 비슷한 정도로는 부족하고 실질적으로 동일해야 확대된 선출원으로 무효가 됩니다. 2026년 5월 대법원은 구성 차이가 주지관용기술의 부가·삭제·변경 정도를 넘으면 쉽게 도출할 수 있더라도 동일하지 않다고 본 원심을 유지했습니다. 지금은 앞선 출원의 출원일·공개일과 최초 명세서부터 확인하십시오.
상대 특허를 확대된 선출원으로 무효로 하려면, 먼저 출원된 특허출원의 출원일과 공개일, 그리고 출원서에 최초로 첨부된 명세서 원문부터 확보하십시오. 나중에 고친 명세서가 아니라 최초 명세서에 적힌 내용만 비교 대상이 되고, 앞선 출원은 내 출원 뒤에 공개되었어야 합니다.
먼저 출원된 특허와 기술 분야와 목적이 같다는 사정만으로 뒤의 특허가 무효가 되는 것은 아닙니다.
이런 상담이 많습니다
의약 원료를 개발하는 A사는 2025년 경쟁사 B사가 등록받은 중수소 치환 화합물 특허 때문에 출시가 막혔습니다. A사는 B사 출원일보다 몇 달 앞서 다른 회사가 출원했다가 B사 출원 뒤에 공개된 특허출원을 찾아냈습니다. 그 선출원 명세서에는 비슷한 화합물이 적혀 있었지만 치환 위치와 구조가 일부 달랐습니다. A사는 2026년 확대된 선출원과 진보성 부정을 이유로 등록무효심판을 청구하려고 합니다. (상담 사례를 바탕으로 날짜와 금액을 바꿔 재구성한 예시입니다.)
먼저 출원된 남의 특허와 비슷하면 내 특허도 무효가 되나요?
비슷한 정도로는 부족하고 실질적으로 동일해야 무효가 됩니다. 2026. 10. 4. 기준 현행 「특허법」은 내 출원일 전에 출원되어 그 뒤 공개되거나 등록공고된 다른 특허출원의 최초 명세서·도면에 적힌 발명과 동일한 발명은 특허를 받을 수 없다고 정합니다. 이것이 확대된 선출원입니다. 대법원 2026. 5. 14. 선고 2024후11125 판결은 구성 차이가 주지관용기술의 부가·삭제·변경 정도를 넘으면 두 발명이 동일하지 않다고 본 원심을 유지했습니다.
| 구분 | 확대된 선출원 | 진보성 |
|---|---|---|
| 비교 대상 | 내 출원 전 출원, 뒤에 공개된 출원 | 내 출원 전 공지·간행물 발명 |
| 판단 기준 | 실질적 동일성 | 쉽게 발명할 수 있는지 |
| 출원인 같으면 | 적용 제외 | 적용 |
출처 - 특허법 제29조 제2항·제3항
차이가 통상의 기술자가 쉽게 생각해 낼 수 있는 범위라 해도 그것만으로 동일하다고 하지 않습니다. 쉽게 발명할 수 있는지는 진보성의 문제이고, 확대된 선출원의 동일성은 기술적 구성이 같은지를 기준으로 하되 효과도 참작합니다. 미세한 차이만 있고 새로운 효과가 없어야 실질적으로 동일합니다.
같은 회사가 먼저 출원한 발명에도 이 규정이 적용되나요?
적용되지 않습니다. 뒤 출원의 발명자와 앞선 출원의 발명자가 같거나, 뒤 출원을 할 때의 출원인과 앞선 출원의 출원인이 같으면 확대된 선출원 규정으로 특허를 거절하거나 무효로 하지 않습니다. 같은 회사가 개량 발명을 이어서 출원하는 경우를 보호하려는 단서입니다. 이 사건이 적용한 2011. 5. 24. 개정 전 규정에도 같은 단서가 있었습니다.
실용신안등록출원이 먼저 출원되어 뒤에 공개된 경우에도 같은 방식으로 판단합니다. 현행법은 이 경우를 별도 항으로 나누어 정하고 있습니다.
확대된 선출원이 안 되면 진보성으로 다툴 수 있나요?
먼저 출원된 특허가 내 출원 전에 공개되지 않았다면 그 특허출원으로는 진보성을 다툴 수 없습니다. 진보성은 출원 전에 공지되었거나 간행물에 실린 발명 등을 기준으로 쉽게 발명할 수 있는지를 따지기 때문입니다. 출원 전에 공개된 다른 문헌을 찾아 진보성을 따로 다퉈야 하고, 여러 문헌을 결합할 때는 결합의 암시나 동기가 있거나 통상의 기술자가 쉽게 결합할 수 있다는 사정이 필요합니다.
이 사건에서도 무효심판 청구인은 출원 전 공개 문헌 두세 개를 결합해 진보성을 다퉜지만, 법원은 통상의 기술자가 쉽게 결합해 그 화합물에 이를 수 없다고 보아 진보성을 인정했습니다. 명세서 기재요건 주장도 받아들여지지 않아 특허는 유지되었습니다.
확대된 선출원 무효심판 대응 순서
- 선출원 날짜 확인 - 앞선 출원의 출원일이 상대 특허 출원일보다 빠른지, 그 뒤 공개되었는지 확인합니다. 둘 중 하나라도 어긋나면 이 규정을 쓸 수 없습니다.
- 출원인·발명자 대조 - 두 출원의 출원인과 발명자가 같은지 봅니다. 같으면 확대된 선출원 주장이 막힙니다.
- 최초 명세서 확보 - 보정 전 최초 명세서와 도면을 받아 둡니다. 비교 대상은 최초 명세서에 적힌 범위입니다.
- 구성 차이 분석 - 구성 차이가 주지관용기술의 부가·삭제·변경에 그치는지, 새로운 효과가 있는지 정리합니다. 실질적 동일성은 이 차이로 판단합니다.
- 진보성 문헌 병행 조사 - 출원 전에 공개된 문헌을 따로 찾아 진보성 주장을 함께 준비합니다. 확대된 선출원이 인정되지 않을 때를 대비합니다.
여기까지는 일반 기준이고, 앞선 출원이 국제특허출원이거나 상대가 심판 중에 청구범위를 정정했다면 출원 서류와 정정 내용을 보고 따로 따져야 합니다. 법무법인 윤성은 특허 등록무효와 침해 경고 대응 관련 분쟁을 수행합니다.
선출원 출원
다른 사람의 앞선 출원
내 출원
선출원은 아직 공개 전
선출원 공개
출원공개 또는 등록공고
무효 판단
최초 명세서와 실질적 동일하면 무효
실무상 착안점
확대된 선출원을 주장하는 쪽은 비슷한 발명이 먼저 출원되었으니 당연히 무효라고 기대합니다. 하지만 이 규정은 동일성만 봅니다. 쉽게 생각해 낼 수 있는 차이라도 주지관용기술 수준을 넘으면 동일하지 않고, 그 차이를 메우려면 진보성 주장으로 넘어가야 합니다.
그래서 날짜와 원문이 먼저입니다. 앞선 출원의 출원일, 공개일, 상대 특허의 출원일을 한 줄로 놓고, 앞선 출원의 최초 명세서와 보정 후 명세서를 구분해 두어야 합니다. 출원인과 발명자 이름도 대조합니다. 하나만 어긋나도 주장 전체가 성립하지 않습니다.
이 기록은 무효심판에서 어떤 무효 사유를 앞세울지 정하는 기준이 됩니다. 앞선 출원이 내 출원 전에 공개되지 않았다면 진보성 문헌으로는 쓸 수 없으므로, 확대된 선출원과 진보성을 처음부터 따로 준비해야 심판이 한 번에 끝납니다.
— 허진영 변호사 · 회사·사업
관련 수행 이력
법무법인 윤성은 특허 등록무효와 침해 경고 대응 관련 분쟁을 수행해 왔으며, 앞선 출원의 날짜와 최초 명세서를 먼저 확정한 뒤 확대된 선출원과 진보성 주장을 나누어 준비하는 방식으로 대응합니다.
- 경업금지·비밀유지 약정 자문
- 가압류·가처분 신청
- 부당공동행위 관련 민사 소송
- 강제집행·채권추심
이 상황에서 자주 묻는 것
법무법인 윤성 × Lexle
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출처
- 특허법 제29조 제2항·제3항·제3항 제2호·제4항
- 대법원 2026. 5. 14. 선고 2024후11125 판결
- 대법원 2021. 9. 16. 선고 2017후2369, 2376 판결
- 특허법 제133조 제1항 제1호·제3항
2026.10.11 기준으로 조문을 확인했습니다.
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