아직 만들지 않은 제품도 심판 대상이 되나요?

됩니다. 대법원 2016. 9. 30. 선고 2014후2849 판결 등은 소극적 권리범위 확인심판에서 현재 실시하는 것만이 아니라 장래 실시 예정인 것도 심판대상으로 삼을 수 있다고 보았습니다. 업무 성질상 장래에 그 제품을 만들거나 팔 것으로 예상되면 이해관계인에 해당합니다.

의약품은 품목허가를 받아야 심판을 낼 수 있나요?

아닙니다. 대법원 2025. 5. 15. 선고 2022후10746 판결은 약사법상 품목허가와 특허법상 소극적 권리범위 확인심판은 제도의 취지가 다르므로, 품목허가를 받았거나 받을 가능성이 있는 의약품만 확인대상 발명으로 삼아야 하는 것은 아니라고 판단했습니다.

실제 제품과 다르게 확인대상 발명을 적으면 어떻게 되나요?

심판은 청구인이 적은 확인대상 발명을 기준으로 판단합니다. 실제 실시 제품과 다르더라도 확인대상 발명 자체를 특허와 비교하게 되고, 그 발명이 실시 가능성이 없으면 청구의 적법성이 문제될 수 있습니다. 실제 제품과 다르게 적으면 나중에 침해소송에서 심결을 활용하기 어렵습니다.

특허에 없는 첨가제를 더 넣으면 특정이 안 되나요?

그것만으로 특정이 부족하지 않습니다. 대법원 2022후10746 판결은 특허 구성요소에 대응하는 성분과 함량을 명확히 적었다면, 기능이 다른 첨가제가 추가로 들어갈 수 있다는 사정은 권리범위를 확정하는 데 지장이 없다고 보았습니다. 대응 구성은 성분과 수치로 구체적으로 적어야 합니다.

균등침해는 어떤 기준으로 판단하나요?

과제 해결원리가 같고, 작용효과가 실질적으로 같으며, 통상의 기술자가 쉽게 바꿀 수 있는 정도이면 균등으로 봅니다. 대법원 2019. 1. 31. 선고 2017후424 판결은 과제 해결원리를 명세서와 출원 당시 공지기술을 참작해 특허가 기술발전에 기여한 정도에 따라 넓거나 좁게 정한다고 보았습니다.

특허권자가 출원 때 범위를 좁혔으면 유리한가요?

유리할 수 있습니다. 이 사건 특허권자는 거절이유를 받고 특정 첨가제 조합에만 기술적 의의가 있다고 주장하며 범위를 좁혔고, 대법원은 이를 참작해 과제 해결원리를 청구범위에 가깝게 좁게 파악했습니다. 특허법 제97조에 따라 보호범위는 청구범위에 적힌 사항으로 정해집니다.

심결에 불복하려면 언제까지 소를 내야 하나요?

심결 등본을 송달받은 날부터 30일 안입니다. 특허법 제186조 제3항이 정한 이 기간은 같은 조 제4항에 따라 불변기간이라 늘어나지 않습니다. 특허법원 판결에는 다시 대법원에 상고할 수 있습니다.

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출시 전 제품도 특허 침해가 아닌지 미리 심판받을 수 있나요?

글쓴이 허진영 변호사 · 법무법인 윤성2026.10.11 갱신

네, 출시 전 제품이라도 장래 실시할 예정이면 소극적 권리범위 확인심판으로 특허 침해가 아닌지 미리 확인받을 수 있습니다. 대법원 2022후10746 판결은 의약품 품목허가를 받기 전 제품도 확인대상 발명이 될 수 있고, 출원 때 좁혀 등록한 특허는 다른 성분 조합에 미치지 않는다고 보았습니다. 지금은 상대 특허의 출원 경과 서류에서 무엇을 좁혀 등록받았는지부터 확인하십시오.

그 자리에서

출시를 앞두고 특허 침해가 걱정된다면, 상대 특허의 출원 경과 서류(의견서·보정서)와 자사 제품의 구성표부터 확보해 두십시오. 출원 때 무엇을 포기하고 등록받았는지가 권리범위를 정합니다.

출시 전이라는 이유로 침해 여부 판단을 미룰 필요는 없습니다. 장래 실시할 제품도 소극적 권리범위 확인심판으로 미리 확인받을 수 있습니다.

이런 상담이 많습니다

중소 제약사 B사는 2024년부터 경쟁사 특허와 같은 유효성분을 쓰는 진통제 정제를 개발하고 있었습니다. 경쟁사 특허는 결합제와 활택제를 특정 성분으로 한정해 등록된 것이었고, B사 제품은 다른 결합제와 활택제를 썼습니다. 아직 품목허가를 받기 전이었지만 출시 뒤 침해 소송이 걱정된 B사는 2025년 특허심판원에 자사 제품이 그 특허의 권리범위에 속하지 않는다는 확인을 구했습니다. 특허권자는 품목허가도 받지 않은 제품이라 심판을 구할 이익이 없다고 다투었습니다. (상담 사례를 바탕으로 날짜와 금액을 바꿔 재구성한 예시입니다.)

출시 전 제품도 소극적 권리범위 확인심판을 청구할 수 있나요?

네, 업무 성질상 장래에 그 제품을 만들거나 팔 것으로 예상되는 사람도 이해관계인으로서 소극적 권리범위 확인심판을 청구할 수 있습니다. 2026. 10. 5. 기준 현행 「특허법」은 이해관계인이 타인의 특허발명의 보호범위를 확인하기 위해 이 심판을 청구할 수 있다고 정합니다.

현재 실시하는 것뿐 아니라 장래 실시 예정인 것도 심판대상으로 삼을 수 있습니다. 대법원 2022후10746 판결은 의약품 품목허가는 안전성과 유효성을 검증하는 별개의 절차이므로, 품목허가를 받았거나 받을 가능성이 있는 의약품만 확인대상 발명으로 삼아야 하는 것은 아니라고 보았습니다.

확인대상 발명은 어느 정도로 구체적으로 적어야 하나요?

특허발명의 구성요소마다 그에 대응하는 내 제품의 구성을 명확히 적어야 합니다. 제품의 모든 구성을 적을 필요는 없지만, 특허 구성요소와 비교해 차이를 판단할 수 있을 정도는 되어야 합니다.

이 사건 특허권자는 상대 제품에 다른 첨가제가 더 들어갈 수 있으니 특정이 부족하다고 다투었습니다. 대법원은 특허의 부형제·결합제·붕해제·활택제에 대응하는 성분과 함량을 명확히 적었다면, 기능이 다른 첨가제가 추가될 수 있다는 사정만으로 특정이 부족하지 않다고 보았습니다.

성분을 바꾸면 균등침해를 피할 수 있나요?

특허의 과제 해결원리가 좁게 파악되면 피할 수 있습니다. 구성이 바뀌어도 과제 해결원리가 같고 작용효과가 실질적으로 같으며 통상의 기술자가 쉽게 바꿀 수 있는 정도라면 균등으로 보아 권리범위에 속합니다. 과제 해결원리는 명세서와 출원 당시 공지기술을 참작해 그 특허가 기술발전에 기여한 정도에 따라 넓거나 좁게 정합니다.

특허와 확인대상 발명의 첨가제 비교

구성	특허발명	확인대상 발명
유효성분	펠루비프로펜 1~30㎛	같음
부형제·붕해제	특정 성분 군	같음
결합제	히드록시프로필셀룰로오스 등	HPMC(다름)
활택제	스테아린산마그네슘·탈크	스테아릴푸마르산나트륨(다름)

출처 - 대법원 2025. 5. 15. 선고 2022후10746 판결

이 사건 특허권자는 출원 과정에서 진보성 거절이유를 받자 특정 첨가제 조합에만 기술적 의의가 있다고 주장하며 청구범위를 좁혀 등록받았습니다. 대법원은 이런 경우 과제 해결원리를 청구범위 기재에 가깝게 좁게 파악해야 하고, 결합제와 활택제 성분이 다른 확인대상 발명은 과제 해결원리가 같지 않아 권리범위에 속하지 않는다고 판단했습니다.

심판 결과에 불복하려면 언제까지 해야 하나요?

심결 등본을 송달받은 날부터 30일 안에 특허법원에 소를 내야 합니다. 이 기간은 불변기간이므로 출시 일정과 함께 관리해야 합니다.

권리범위 확인심판은 청구항마다 청구할 수 있습니다. 독립항과 이를 인용하는 종속항을 함께 대상으로 삼으면, 독립항의 권리범위에 속하지 않을 때 종속항도 함께 속하지 않는 결론이 나옵니다.

소극적 권리범위 확인심판 대응 순서

특허 구성 분석 - 상대 특허의 청구항을 구성요소별로 나눕니다. 독립항과 종속항의 관계도 함께 정리합니다.
출원 경과 확인 - 의견서와 보정서에서 특허권자가 무엇을 포기했는지 봅니다. 좁힌 부분은 균등 주장을 막는 근거가 됩니다.
확인대상 발명 작성 - 특허 구성요소마다 대응하는 자사 구성을 성분과 수치로 적습니다. 실제로 실시할 수 있는 형태여야 합니다.
심판 청구 - 특허심판원에 소극적 권리범위 확인심판을 냅니다. 출시 전이라도 장래 실시 예정임을 보여 주는 자료를 함께 냅니다.
불복 관리 - 심결 등본 송달일부터 30일 안에 특허법원에 소를 냅니다. 침해소송이 따로 걸리면 두 절차를 함께 관리합니다.

여기까지는 일반 기준이고, 상대 특허에 정정이 있었거나 침해 경고장을 이미 받았다면 명세서와 경고장을 보고 따로 따져야 합니다. 법무법인 윤성은 특허 침해 분쟁과 관련 심판·소송 대응을 수행합니다.

출시 전 특허 회피 확인 흐름

1
특허 구성 분석
청구항을 구성요소별로 분리
2
출원 경과 확인
의견서·보정서로 좁힌 범위 확인
3
확인대상 발명 작성
대응 구성을 성분·수치로 특정
4
심판 청구와 불복
심결 송달일부터 30일 안 소 제기

출처 - 특허법 제135조 제2항, 제186조 제3항

실무상 착안점

출시를 앞둔 회사는 제품이 나온 뒤 경고장을 받으면 그때 다투면 된다고 생각합니다. 그러나 소극적 권리범위 확인심판은 장래 실시 예정 제품도 대상으로 삼을 수 있어, 출시 전에 침해 여부를 정리해 두는 수단이 됩니다.

이때 결론을 좌우하는 기록은 상대 특허의 출원 경과 서류입니다. 특허권자가 거절이유를 받고 낸 의견서에서 특정 조합에만 기술적 의의가 있다고 주장했다면, 그 주장은 등록 뒤 균등 범위를 좁히는 근거가 됩니다. 자사 쪽에서는 개발 일정과 제품 구성표를 날짜와 함께 남겨 장래 실시 예정임을 보여야 합니다.

심판에서 확인대상 발명을 성분과 함량까지 특정해 두면, 그 심결은 뒤에 침해소송이나 가처분이 들어올 때 대응 자료가 됩니다. 반대로 확인대상 발명을 실제 제품과 다르게 적으면 심결의 쓸모가 줄어듭니다.

— 허진영 변호사 · 회사·사업

이 상황에서 자주 묻는 것

법무법인 윤성 × Lexle

허진영 변호사법무법인 윤성 대표변호사대한변호사협회 등록 조세 전문변호사 · 세무사 등록

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2026.10.11 기준으로 조문을 확인했습니다.