재판·형 집행

사기죄 1심 집행유예에 검사만 항소했는데 더 가벼운 형이 나올 수 있나요?

글쓴이 허진영 변호사 · 법무법인 윤성2026.09.30 갱신

네, 검사만 형이 가볍다고 항소해도 항소법원이 직권으로 1심 형이 무겁다고 보면 더 가벼운 형을 선고할 수 있습니다. 항소법원은 판결에 영향을 미친 사유를 항소이유서에 없어도 직권으로 심판할 수 있고, 검사만 항소한 경우 피고인에게 유리한 형을 정하지 못한다는 제한은 없습니다. 지금은 항소심 첫 기일 전에 양형 자료를 모으는 일부터 시작하십시오.

직접 항소하지 않았다고 해서 항소심에서 불리한 형만 기다려야 하는 것은 아닙니다.

이런 상담이 많습니다

A씨는 2025년 11월 중고거래 사기로 1심에서 징역 1년에 집행유예 2년을 선고받았고, 형을 받아들여 항소하지 않았습니다. 그런데 검사가 형이 가볍다며 항소했고, A씨는 그 뒤 남은 피해자 두 명과 합의해 피해액을 모두 갚았습니다. A씨는 검사만 항소했는데 항소심에서 오히려 형이 가벼워질 수도 있는지 물었습니다. (상담 사례를 바탕으로 날짜와 금액을 바꿔 재구성한 예시입니다.)

검사만 항소하면 형이 무거워지기만 하나요?

그렇지 않습니다. 검사만 항소한 사건에는 불이익변경금지 원칙이 적용되지 않아 형이 무거워질 수 있지만, 반대로 가벼워지는 것도 막혀 있지 않습니다. 불이익변경금지는 피고인이 항소했거나 피고인을 위해 항소한 사건에서 원심보다 무거운 형을 선고하지 못하게 하는 규정입니다.

그래서 검사 항소 사건에서 항소심 결과는 세 갈래입니다. 검사 항소가 받아들여져 형이 무거워지거나, 항소가 기각되어 1심 형이 유지되거나, 항소법원이 직권으로 1심 형을 파기하고 더 가벼운 형을 선고하는 경우입니다.

항소법원이 직권으로 형을 낮출 수 있는 근거는 무엇인가요?

항소법원은 항소이유에 포함된 사유를 심판하되, 판결에 영향을 미친 사유는 항소이유서에 없어도 직권으로 심판할 수 있습니다. 형의 양정이 부당하다고 인정할 사유는 항소이유의 하나이고, 판결에 영향을 미치는 사유에 해당합니다. 2026. 9. 29. 기준 현행 「형사소송법」에서도 같습니다.

대법원 2010. 12. 9. 선고 2008도1092 판결은 검사만 양형부당으로 항소한 경우에도 항소법원이 검사의 항소이유를 판단하기 전에 직권으로 1심 양형이 부당한지 심판할 수 있고, 그런 사유가 있으면 1심 판결을 파기하고 더 가벼운 형을 선고할 수 있다고 보았습니다. 1심의 집행유예가 항소심에서 벌금형으로 바뀌는 것도 이 범위에 들어갑니다.

항소심에서 형을 낮추려면 무엇을 내야 하나요?

1심 뒤에 생긴 유리한 사정을 새로 보여 주는 것이 가장 직접적입니다. 사기죄라면 피해자와의 합의서, 피해 회복 내역(변제 영수증·계좌이체 내역), 처벌불원서가 중심이 되고, 가족관계·직업·건강 자료도 함께 냅니다.

1심 판결 이유의 양형 부분을 읽고 1심이 불리하게 본 사정(피해 미회복, 반성 부족 등)이 지금 어떻게 달라졌는지 짚는 방식이 설득력이 있습니다. 검사의 항소이유서에 대한 답변서에서 검사 주장을 반박하면서 직권 감형을 구하는 의견을 함께 적습니다.

검사 항소 사건 대응 순서

• 항소이유서 확인 - 검사 항소이유서 부본을 받아 형이 가볍다고 본 이유를 확인합니다. 반박할 부분과 새로 보여 줄 사정을 나눕니다.
• 답변서 제출 - 송달일부터 10일 안에 답변서를 냅니다. 검사 주장 반박과 직권 감형 요청을 함께 적습니다.
• 피해 회복 - 남은 피해액을 변제하거나 공탁하고 합의서·처벌불원서를 받습니다. 1심 뒤 달라진 사정이 됩니다.
• 양형 자료 정리 - 가족·직업·건강·재범 방지 노력을 보여 주는 자료를 모읍니다. 1심 판결 양형 이유와 대응되게 정리합니다.
• 공판 변론 - 항소심 기일에 출석해 최후진술을 준비합니다. 불출석하면 방어 기회를 잃습니다.

여기까지는 일반 기준이고, 1심에서 여러 죄가 함께 선고되었거나 피해자가 여럿이면 어느 죄에 어떤 양형 자료를 붙일지 판결문을 보고 따로 따져야 합니다. 법무법인 윤성은 사기 사건의 항소심 형사 공판 변론을 수행합니다.

이 상황에서 자주 묻는 것

• 피고인이 항소 안 했는데 감형을 주장해도 되나요?
  됩니다. 형사소송법 제364조 제2항에 따라 항소법원은 판결에 영향을 미친 사유를 직권으로 심판할 수 있고, 대법원 2010. 12. 9. 선고 2008도1092 판결은 검사만 항소한 사건에서도 직권으로 1심 양형 부당을 심판해 더 가벼운 형을 선고할 수 있다고 보았습니다. 답변서와 의견서로 감형 사정을 내면 됩니다.
• 검사만 항소하면 형이 무거워질 수도 있나요?
  있습니다. 불이익변경금지 원칙은 피고인이 항소했거나 피고인을 위해 항소한 사건에만 적용되므로 검사만 항소한 사건에서는 1심보다 무거운 형이 나올 수 있습니다. 그래서 검사 항소이유서를 받으면 반박과 양형 자료 제출을 함께 준비해야 합니다.
• 답변서는 언제까지 내야 하나요?
  형사소송법 제361조의3 제3항에 따라 상대방은 항소이유서 부본을 송달받은 날부터 10일 이내에 답변서를 항소법원에 제출해야 합니다. 이 기간이 지나도 변론 종결 전까지 의견서와 양형 자료를 낼 수 있지만, 검사 주장을 반박하는 내용은 답변서에 먼저 담는 것이 좋습니다.
• 집행유예가 벌금형으로 바뀔 수도 있나요?
  법정형에 벌금형이 있는 죄라면 가능합니다. 항소법원이 직권으로 1심 양형이 부당하다고 판단하면 1심 판결을 파기하고 벌금형 등 더 가벼운 형을 다시 정해 선고할 수 있습니다. 사기죄는 법정형에 벌금형이 있으므로 피해 회복 정도에 따라 검토 대상이 됩니다.
• 1심 뒤 합의한 것도 항소심에서 반영되나요?
  반영됩니다. 항소심은 1심 판결 뒤에 생긴 사정까지 보고 양형을 판단하므로 선고 뒤 합의·피해 변제·처벌불원서는 새 양형 자료가 됩니다. 형의 양정이 부당하다고 인정할 사유는 형사소송법 제361조의5 제15호의 항소이유로, 판결에 영향을 미치는 사유에 해당합니다.
• 항소심 기일에 꼭 나가야 하나요?
  나가야 합니다. 항소심 공판기일에 피고인이 출석하지 않으면 재판이 연기되거나 법이 정한 요건에 따라 불출석 상태로 판결이 선고될 수 있고, 최후진술 등 직접 사정을 밝힐 기회를 잃습니다. 출석이 어려운 사정이 있으면 미리 법원에 기일 변경을 신청해야 합니다.

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