재판·형 집행

1심 형량이 적정하면 항소심이 함부로 바꾸지 못하나요?

글쓴이 허진영 변호사 · 법무법인 윤성2026.10.14 갱신

원칙적으로 그렇습니다. 양형 조건에 변화가 없고 1심 형량이 재량의 합리적 범위 안이면 항소심은 이를 존중해야 한다는 것이 대법원 전원합의체 판단입니다. 다만 바꿔도 위법은 아니어서 상고로 다투기는 어렵습니다. 2015도3260 판결을 정리했습니다.

원칙적으로 그렇습니다. 대법원 전원합의체는 양형 조건에 변화가 없고 1심 형량이 재량의 합리적 범위 안에 있으면 항소심이 이를 존중하는 것이 타당하다고 보았습니다. 다만 항소심이 자신의 판단과 다르다며 형을 바꿔도 위법이라고까지 할 수는 없다고 했습니다. 그래서 실제 승부는 대법원이 아니라 항소심에서 납니다.

이런 상담이 많습니다

E씨는 불법 게임장 운영을 도운 혐의로 1심에서 징역 8개월을 선고받았습니다. E씨와 검사가 모두 항소했는데, 항소심은 2026. 5. 14. 한 번의 기일로 변론을 끝냈습니다. 2026. 6. 11. 항소심은 1심 형이 다소 가볍다며 징역 1년 6개월을 선고했습니다. 새로 조사한 증거나 사정은 없었고, 판결 이유도 1심과 비슷한 사정을 나열한 정도였습니다. E씨는 같은 사정을 두고 형을 두 배 가까이 올린 것이 부당하다며, 대법원에서 다툴 수 있는지 물으셨습니다. (상담 사례를 바탕으로 날짜와 금액을 바꿔 재구성한 예시입니다.)

대법원은 어떤 사건에서 이 기준을 세웠나요?

게임산업법 위반·도박개장 사건입니다. 1심은 피고인들에게 징역 10개월과 징역 8개월을 선고했습니다. 피고인들과 검사가 모두 항소했고, 항소심은 별다른 증거조사 없이 첫 기일에 변론을 끝낸 뒤 1심 형이 다소 가볍다며 징역 4년과 징역 1년 6개월을 선고했습니다.

대법원은 양형에도 1심의 고유한 영역이 있다고 보았습니다. 그래서 “제1심의 형량이 재량의 합리적인 범위 내에 속함에도 항소심의 견해와 다소 다르다는 이유만으로 제1심판결을 파기하여 제1심과 별로 차이 없는 형을 선고하는 것은 자제함이 바람직하다.”고 했습니다. 그러면서도 항소심은 고유의 양형재량을 가지므로 이를 위법이라고까지 할 수는 없다며 상고를 기각했습니다.

항소심이 1심 형을 바꿔야 하는 경우는 언제인가요?

두 경우입니다. 첫째, 1심에서 드러난 양형 조건과 양형기준 등을 종합할 때 1심 판단이 재량의 합리적 한계를 벗어났다고 평가되는 경우입니다. 둘째, 항소심에서 새로 나온 자료를 종합하면 1심 양형을 그대로 유지하는 것이 부당하다고 인정되는 경우입니다. 이때 항소심은 1심판결을 파기하여야 합니다.

피고인에게 중요한 것은 둘째입니다. 1심 뒤에 피해자와 합의했거나 피해를 회복했다면 그 자료를 항소심에서 내야 형이 달라질 수 있습니다. 반대로 같은 사정을 되풀이해 주장하는 것만으로는 1심 형량이 적정 범위 안이라는 판단을 넘기 어렵습니다.

항소심에서 형이 무거워지면 대법원에서 다툴 수 있나요?

대부분 어렵습니다. 양형부당을 이유로 한 상고는 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 허용됩니다. 대법원은 양형의 기초 사실을 잘못 인정했다거나 양형 사정을 제대로 심리하지 않았다는 주장도 실질은 양형부당 주장이라고 보아, 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건 상고를 받아들이지 않았습니다.

형이 늘어날 수 있는지는 누가 항소했는지에 달려 있습니다. 피고인만 항소했거나 피고인을 위해 항소한 사건에서는 1심보다 무거운 형을 선고할 수 없습니다. 검사도 양형부당으로 항소했다면 이 제한이 없어 항소심 형이 무거워질 수 있습니다.

반대의견은 무엇이 달랐나요?

대법관 3명은 결론을 달리했습니다. 1심 양형을 존중해야 한다는 부분에는 다수의견과 같았지만, 파기할 수 없는 경우인데도 파기했다면 항소이유가 없는데 있다고 잘못 판단한 것이어서 법령 위반으로 상고심이 심사해야 한다고 보았습니다. 1심 양형을 뒤집을 만한 객관적이고 합리적인 근거를 파기 이유로 적지 않은 것도 법령 위반이 될 수 있다고 했습니다.

반대의견은 종래 항소심이 1심과 별 차이 없는 형을 선고하거나 본형은 유지한 채 집행유예만 붙이려고 파기하는 관행이 남항소를 부추긴다고 지적했습니다. 이 사건도 같은 양형 조건을 평가만 달리해 형을 크게 올렸으므로 파기해야 한다고 보았습니다. 다만 이는 소수의견이어서, 지금도 10년 미만 형의 양형 판단은 상고로 바로잡기 어렵습니다.

형사 항소심 양형 대응 순서

• 항소 여부 결정 - 선고일부터 7일 안에 검사 항소 가능성까지 고려해 정합니다.
• 항소이유 정리 - 사실오인·법리오해와 양형부당을 나누어 항소이유서에 적습니다.
• 새 양형자료 확보 - 합의서, 피해 회복 자료, 가족 부양이나 건강 같은 생활 환경 변화 자료를 모읍니다.
• 검사 항소 대응 - 1심 양형이 적정 범위 안이라는 점을 판결 이유와 양형기준으로 보여 줍니다.
• 상고 가능성 점검 - 판결에 영향을 미친 법령 위반 사유가 있는지, 10년 이상 형인지부터 따집니다.

검사만 양형부당으로 항소한 경우의 상고 범위는 「검사만 양형부당으로 항소해 형이 늘었는데 저는 사실오인으로 상고할 수 있나요?」에서 자세히 설명했습니다.

여기까지는 일반 기준이고, 1심 뒤 새로 생긴 양형 자료와 검사 항소 여부에 따라 항소심 형량이 달라집니다. 법무법인 윤성은 형사 항소심의 양형 변론과 항소이유서 작성을 수행합니다.

이 상황에서 자주 묻는 것

• 1심 형이 무겁다고만 주장하면 항소심에서 깎이나요?
  그것만으로는 어렵습니다. 대법원은 양형 조건에 변화가 없고 1심 형이 합리적 범위 안이면 존중하라고 했습니다. 1심 뒤 합의나 피해 회복처럼 새로 생긴 사정을 내야 형이 달라질 여지가 커집니다.
• 피고인만 항소하면 형이 늘어날 수 없나요?
  네, 피고인만 항소했거나 피고인을 위해 항소한 사건에서는 1심보다 무거운 형을 선고할 수 없습니다. 검사도 항소했다면 이 제한이 적용되지 않습니다.
• 징역 3년이 선고됐는데 너무 무겁다고 상고할 수 있나요?
  양형부당 상고는 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건만 가능합니다. 징역 3년이면 판결에 영향을 미친 법령 위반 같은 다른 상고이유가 있어야 합니다.
• 항소심이 이유를 제대로 쓰지 않고 형을 올렸다면 위법인가요?
  다수의견은 양형자료와 판단이 모순 없이 적혀 있으면 양형 사유를 일일이 밝히지 않아도 위법이 아니라고 했습니다. 구체적 파기 이유를 요구한 것은 반대의견입니다.
• 항소심에서 새 양형자료는 언제까지 내야 하나요?
  항소심 변론이 끝나기 전까지 내야 판단에 반영됩니다. 첫 기일에 변론이 끝나는 경우가 많으므로 항소이유서와 함께, 늦어도 첫 기일 전에 내는 편이 안전합니다.

법무법인 윤성 × Lexle

허진영 변호사법무법인 윤성 대표변호사대한변호사협회 등록 조세 전문변호사 · 세무사 등록

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