재판·형 집행

집행유예를 받고 나만 항소했는데 항소심에서 더 짧은 실형이 나올 수 있나요?

글쓴이 허진영 변호사 · 법무법인 윤성2026.10.04 갱신

아니요, 1심에서 징역형의 집행유예를 받고 피고인만 항소했다면 항소심은 형기를 줄이더라도 실형을 선고할 수 없습니다. 대법원 2016도1131 판결은 집행유예를 없애고 형기만 단축한 실형도 형사소송법 제368조의 불이익변경금지 원칙에 어긋난다고 보았습니다. 지금은 검사도 항소했는지부터 확인하십시오.

피고인만 항소한 사건이라면 「항소했다가 감옥에 갈 수 있다」는 걱정 때문에 항소를 포기할 필요는 없습니다. 항소심 결과가 1심보다 실질적으로 불리해질 수는 없습니다.

이런 상담이 많습니다

G씨는 2026. 5. 1심에서 징역 1년에 집행유예 3년을 선고받았습니다. 형이 무겁다고 생각해 G씨만 항소했는데, 주변에서 「항소심에서 징역 6개월 실형이 나오면 형기는 줄어도 실제로 수감된다」는 말을 듣고 불안해졌습니다. G씨는 이런 결과도 형이 가벼워진 것으로 볼 수 있는지 물었습니다. (상담 사례를 바탕으로 날짜와 금액을 바꿔 재구성한 예시입니다.)

피고인만 항소하면 항소심에서 형이 무거워질 수 있나요?

무거워질 수 없습니다. 2026. 10. 4. 기준 현행 「형사소송법」은 피고인이 항소한 사건과 피고인을 위하여 항소한 사건에서 원심판결의 형보다 무거운 형을 선고할 수 없도록 정하고 있습니다. 이를 불이익변경금지 원칙이라고 하며, 피고인이 형이 높아질 걱정 없이 상소할 수 있게 하려는 제도입니다.

집행유예를 없애고 형기를 줄인 실형은 더 무거운 형인가요?

더 무거운 형으로 봅니다. 형의 경중은 주문을 형식적으로 비교하지 않고 전체적·실질적으로 비교합니다. 징역 1년에 집행유예 3년은 유예기간을 무사히 지나면 수감되지 않지만, 징역 6개월 실형은 바로 수감됩니다. 대법원 2016. 3. 24. 선고 2016도1131 판결은 1심의 징역형 집행유예에 대해 2심이 형기를 단축하여 실형을 선고하는 것도 불이익변경금지 원칙에 위배된다고 보았습니다.

같은 판결은 재심에서 집행유예를 없애고 주형을 낮춘 실형을 선고한 것도 같은 이유로 위법하다고 보았습니다. 재심에도 원판결의 형보다 무거운 형을 선고할 수 없다는 규정이 있기 때문입니다.

검사도 항소하면 결론이 달라지나요?

달라집니다. 불이익변경금지 원칙은 피고인만 항소했거나 피고인을 위해 항소한 사건에 적용됩니다. 검사가 양형부당 등을 이유로 함께 항소했다면 항소심은 1심보다 무거운 형, 집행유예 없는 실형도 선고할 수 있습니다. 그래서 선고 후 7일이 지나 검사의 항소 여부를 확인하는 일이 먼저입니다.

항소심에서 받을 수 있는 결과는 어떤 것이 있나요?

피고인만 항소한 경우 항소심 결과는 항소기각(1심 유지), 형기 단축, 집행유예 기간 단축, 벌금형으로 변경 등 1심보다 같거나 가벼운 범위에 머뭅니다. 집행유예는 3년 이하의 징역을 선고할 때 1년 이상 5년 이하의 기간으로 붙일 수 있으므로, 항소심이 유예기간을 3년에서 2년으로 줄이는 것도 가능합니다. 반대로 유예기간을 늘리거나 실형으로 바꾸는 것은 허용되지 않습니다.

집행유예 판결 항소 대응 순서

• 선고일 기록 - 1심 선고일을 적어 둡니다. 그날부터 7일이 항소 기한입니다.
• 항소장 제출 - 1심 법원에 항소장을 냅니다. 이유는 항소이유서로 따로 낼 수 있습니다.
• 검사 항소 확인 - 7일이 지난 뒤 검사 항소 여부를 확인합니다. 검사가 항소했다면 불이익변경금지가 적용되지 않습니다.
• 항소이유서 작성 - 양형부당·사실오인 등 다툴 이유를 정리합니다. 소송기록 접수 통지 후 정해진 기간 안에 내야 합니다.
• 양형 자료 보강 - 합의서·반성문·가족 부양 자료를 추가합니다. 형기·유예기간 단축의 근거가 됩니다.

여기까지는 일반 기준이고, 1심에서 여러 죄를 하나의 형으로 처단했거나 보호관찰·사회봉사가 붙은 경우에는 부수처분까지 비교해야 하므로 판결문을 보고 따로 따져야 합니다. 법무법인 윤성은 집행유예 판결에 대한 항소심 형사 변론을 수행합니다.

이 상황에서 자주 묻는 것

• 불이익변경금지 원칙은 상고심에도 적용되나요?
  적용됩니다. 형사소송법 제396조 제2항은 상고법원이 원심판결을 파기하고 직접 판결할 때 제368조를 준용하도록 정하므로, 피고인만 상고한 사건에서 원심보다 무거운 형을 선고할 수 없습니다. 재심도 형사소송법 제439조가 원판결의 형보다 무거운 형을 선고할 수 없다고 따로 정하고 있습니다.
• 형기가 줄면 실형이어도 가벼운 형 아닌가요?
  아닙니다. 형의 경중은 전체적·실질적으로 비교합니다. 대법원 2016. 3. 24. 선고 2016도1131 판결은 1심의 징역형 집행유예에 대해 2심이 형기를 단축해 실형을 선고하는 것도 불이익변경금지 원칙에 위배된다고 보았습니다. 실제 수감 여부가 달라지기 때문입니다.
• 검사가 항소했는지 어떻게 알 수 있나요?
  선고일부터 7일이 지나면 법원 사건검색에서 상소 제기 내역을 확인할 수 있고, 항소심 법원의 소송기록 접수 통지서에도 항소인이 표시됩니다. 형사소송법 제358조에 따라 항소기간은 7일이므로 그 이후에는 검사가 새로 항소할 수 없습니다.
• 집행유예 기간을 줄여 달라고 할 수 있나요?
  할 수 있습니다. 형법 제62조 제1항은 집행유예 기간을 1년 이상 5년 이하로 정하고 있어, 항소심이 양형 사정을 고려해 유예기간을 줄이는 것은 피고인에게 유리한 변경이므로 허용됩니다. 반대로 피고인만 항소한 사건에서 유예기간을 늘리는 것은 불이익변경에 해당할 수 있습니다.
• 벌금형을 받고 나만 항소했는데 징역형이 나올 수 있나요?
  나올 수 없습니다. 형사소송법 제368조는 원심판결의 형보다 무거운 형을 선고할 수 없게 하므로, 벌금형을 징역형으로 바꾸는 것은 피고인만 항소한 사건에서 허용되지 않습니다. 징역형의 집행유예라도 벌금형보다 무거운 형이어서 마찬가지입니다.
• 항소를 취하하면 1심 판결이 그대로 확정되나요?
  그대로 확정됩니다. 피고인만 항소한 사건에서 항소를 취하하면 1심 판결이 확정되고, 취하한 사람은 같은 사건에 다시 항소할 수 없습니다. 검사도 항소한 사건이라면 피고인이 취하해도 검사의 항소에 따라 항소심이 계속되므로 취하 실익을 따져야 합니다.

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