재판·형 집행

징역 6월에 상고 중인데 구금일수가 거의 차면 풀려날 수 있나요?

글쓴이 허진영 변호사 · 법무법인 윤성2026.10.04 갱신

네, 형이 그대로 확정돼도 남은 형기가 극히 짧고 도망 염려가 없으면 상고심 중에도 구속취소를 청구할 수 있습니다. 형사소송법 제93조와 대법원 83모42 결정이 이 경우 구속 사유가 소멸한다고 보고, 판결선고 전 구금일수는 형법 제57조에 따라 전부 산입됩니다. 지금은 체포일부터 오늘까지의 구금일수를 단계별로 세어 두십시오.

상고심 판결이 나올 때까지 무조건 기다려야 하는 것은 아닙니다. 구속을 계속할 이유가 없어졌다면 구속취소를 청구할 수 있습니다.

이런 상담이 많습니다

N씨는 2025년 11월 중고차 판매대금 사기 혐의로 구속돼 2026년 1월 구속기소됐습니다. 1심과 항소심 모두 징역 6월이 선고됐고, 검사는 상고하지 않은 채 N씨만 상고해 사건이 대법원에 올라가 있습니다. 2026년 5월 무렵 체포된 날부터 따져 보니 구금일수가 이미 170일을 넘어 형기가 거의 다 찼는데, 상고심 판결을 기다리는 동안 계속 갇혀 있어야 하는지 물었습니다. (상담 사례를 바탕으로 날짜와 금액을 바꿔 재구성한 예시입니다.)

구금일수가 형기에 거의 찼으면 상고심 중에도 풀려날 수 있나요?

네, 형이 그대로 확정돼도 남은 형기가 극히 짧고 도망이나 증거인멸 염려가 없다면 구속 사유가 소멸했다고 보아 구속취소를 청구할 수 있습니다. 2026. 10. 4. 기준 현행 「형사소송법」 제93조는 구속 사유가 없거나 소멸한 때에는 법원이 직권 또는 검사, 피고인, 변호인 등의 청구로 구속을 취소해야 한다고 정합니다.

대법원 1983. 8. 18.자 83모42 결정은 징역 6월이 선고돼 상고 중인 피고인이 형이 그대로 확정돼도 남은 형기가 8일 이내이고, 주거가 일정하며 증거인멸이나 도망 염려가 없으면 구속 사유가 소멸했다고 보아 구속을 취소했습니다.

구금일수는 어떻게 형기에 산입되나요?

판결 선고 전 구금일수는 그 전부가 형기에 산입됩니다. 2014. 12. 30. 형법 개정 전에는 판결 선고 전 구금일수의 「전부 또는 일부」를 산입하도록 해 법원이 일부만 산입하는 경우가 있었지만, 지금은 전부를 산입하고 구금일수 1일은 형기 1일로 계산합니다.

판결 선고 후 판결 확정 전 구금일수도 선고 당일을 포함해 전부 본형에 산입합니다. 1심 선고 뒤 항소·상고로 이어진 기간도 모두 형기에 들어가는 것입니다.

상고심에서 형이 더 무거워질 수도 있나요?

피고인만 상소한 사건에서는 원심보다 무거운 형을 선고할 수 없습니다. 검사가 상고하지 않았다면 상고심에서 징역 6월보다 무거운 형이 나오지 않으므로, 이미 채운 구금일수와 6월을 비교하면 남은 형기를 계산할 수 있습니다. 예를 들어 형기 6월이 역수로 181일인 기간이고 구금일수가 170일이라면 남은 형기는 11일 정도입니다.

상고법원이 원심판결을 파기하고 직접 판결하는 경우에도 이 불이익변경 금지 규정이 준용됩니다.

구속취소가 되면 검사가 다툴 수 있나요?

있습니다. 구속을 취소하는 결정에 대해 검사는 즉시항고를 할 수 있습니다. 그래서 청구서에 남은 형기 계산, 주거, 가족 관계를 구체적으로 적어 도망 염려가 없다는 점을 처음부터 분명히 해 두어야 합니다.

구속취소 청구 대응 순서

• 구금일수 계산 - 체포일부터 오늘까지를 단계별로 세어 형기와 비교합니다. 남은 형기가 며칠인지가 출발점입니다.
• 상소 현황 확인 - 검사가 상소했는지 확인합니다. 피고인만 상소했다면 원심 형이 상한이 됩니다.
• 구속 사유 소멸 자료 - 주거, 가족, 직장 자료를 모아 도망·증거인멸 염려가 없음을 보여 줍니다.
• 구속취소 청구 - 소송기록이 있는 법원에 구속취소를 청구합니다. 상고심 중이면 대법원이 판단합니다.
• 검사 즉시항고 대비 - 취소 결정이 나도 검사가 즉시항고할 수 있으므로 소명 자료를 보완해 둡니다.

여기까지는 일반 기준이고, 다른 사건의 형 집행이 대기 중이거나 검사도 상고한 경우라면 판결문과 집행 상황을 보고 따로 따져야 합니다. 법무법인 윤성은 사기 사건의 형사 공판 변론과 상소심 구속취소 청구를 수행합니다.

이 상황에서 자주 묻는 것

• 구속취소는 누가 청구할 수 있나요?
  형사소송법 제93조는 검사, 피고인, 변호인과 제30조 제2항에 규정한 자, 즉 피고인의 법정대리인·배우자·직계친족·형제자매가 구속취소를 청구할 수 있다고 정합니다. 법원은 청구가 없어도 직권으로 구속을 취소할 수 있습니다. 고용주나 동거인은 청구권자에 들어 있지 않습니다.
• 1심 전 구금일수가 일부만 산입될 수도 있나요?
  현행법에서는 전부 산입됩니다. 형법 제57조 제1항은 판결선고 전의 구금일수는 그 전부를 유기징역 등에 산입한다고 정하고, 제2항은 구금일수 1일을 형기 1일로 계산하도록 합니다. 2014. 12. 30. 개정 전에는 「전부 또는 일부」를 산입하도록 해 일부만 산입되는 판결이 있었습니다.
• 상고 중인 기간도 형기에 들어가나요?
  들어갑니다. 형사소송법 제482조 제1항은 판결선고 후 판결확정 전 구금일수는 판결선고 당일의 구금일수를 포함해 전부를 본형에 산입한다고 정합니다. 1심 선고일부터 상고심 판결 확정 때까지 구금된 날은 모두 형기에 포함되며, 같은 조 제3항에 따라 1일은 형기 1일로 계산합니다.
• 구속취소 결정 전에 검사 의견을 묻나요?
  원칙적으로 묻습니다. 형사소송법 제97조 제2항은 구속의 취소에 관한 결정을 할 때에도 검사의 청구에 의하거나 급속을 요하는 경우 외에는 검사의 의견을 묻도록 정하고, 제3항은 검사가 지체 없이 의견을 표명하도록 합니다. 형기 만료가 임박했다면 급속을 요하는 사정을 소명합니다.
• 검사가 상고하면 계산이 달라지나요?
  달라집니다. 형사소송법 제368조의 불이익변경 금지는 피고인이 상소한 사건과 피고인을 위해 상소한 사건에 적용됩니다. 검사도 상고했다면 상고심에서 더 무거운 형이 나올 가능성이 남아 있으므로 원심 형만으로 남은 형기를 계산할 수 없고, 구속 사유 소멸 판단도 달라질 수 있습니다.
• 구속취소 대신 보석을 청구할 수도 있나요?
  할 수 있습니다. 형사소송법 제94조는 피고인과 가족 등이 법원에 구속된 피고인의 보석을 청구할 수 있다고 정합니다. 다만 보석은 보증금 등 조건을 이행해야 집행되고, 구속취소는 사유가 인정되면 법원이 반드시 취소해야 하므로 남은 형기가 아주 짧다면 구속취소가 더 직접적인 방법입니다.

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