재판·형 집행

구속취소로 풀려난 뒤 판결 확정 전에 다시 범죄를 저지르면 누범인가요?

글쓴이 허진영 변호사 · 법무법인 윤성2026.10.11 갱신

아니요, 형기만큼 구금됐다가 구속취소로 풀려났더라도 판결이 확정되기 전에 저지른 범죄는 그 전과와의 관계에서 누범이 아닙니다. 형의 집행은 판결이 확정된 뒤에야 시작되므로, 확정 전 구금이 끝났다고 해서 형의 집행이 종료된 것으로 볼 수 없다는 것이 대법원 판단입니다. 지금은 전과 판결이 확정된 날과 새 범행일을 판결문과 송달 기록으로 맞춰 보십시오.

구속취소로 나온 날을 형기가 끝난 날로 믿고 누범 가중을 그대로 받아들일 필요는 없습니다. 누범인지는 석방일이 아니라 판결 확정과 형 집행 종료 시점으로 따집니다.

이런 상담이 많습니다

A씨는 2025년 절도죄로 1심에서 징역 10개월을 선고받았고 항소가 기각되자 상고했습니다. 상고심 계속 중 구금기간이 선고 형기에 이를 것으로 보이자 항소심 법원이 구속을 취소했고, A씨는 석방됐습니다. A씨는 석방 2주 뒤 다시 편의점에서 물건을 훔쳤고, 그 뒤에 상고기각 결정이 송달돼 첫 판결이 확정됐습니다. 새 사건 1심과 항소심은 첫 사건의 형 집행이 석방일에 끝났다고 보고 누범 가중을 했습니다. (상담 사례를 바탕으로 날짜와 금액을 바꿔 재구성한 예시입니다.)

누범은 언제부터 성립하나요?

누범은 금고 이상의 형을 선고받아 그 집행이 끝나거나 면제된 뒤 3년 안에 다시 금고 이상에 해당하는 죄를 지은 경우에 성립합니다. 출발점은 형의 선고가 아니라 형 집행의 종료 또는 면제입니다. 2026. 10. 4. 기준 현행 「형법」도 같은 요건을 두고 있습니다.

누범이 되면 그 죄에 정한 형의 장기의 2배까지 가중됩니다. 절도죄처럼 법정형 상한이 정해진 범죄라도 처단형의 범위가 크게 넓어지므로, 누범 해당 여부는 형량을 가르는 문제입니다.

구속취소로 석방되면 형 집행이 끝난 건가요?

아닙니다. 재판은 특별한 규정이 없으면 확정된 뒤에 집행하므로, 판결 확정 전의 구금은 형의 집행이 아니라 미결구금입니다. 대법원 2026. 3. 12. 선고 2025도21916 판결은 판결 확정 전 선고 형기만큼 구금됐다가 구속취소로 출소했더라도 이를 형 집행의 종료로 볼 수 없다고 판단했습니다.

구속취소는 구속의 사유가 없거나 없어졌을 때 법원이 결정으로 하는 것입니다. 형기를 다 채웠다는 뜻의 출소와는 법적 성격이 다릅니다. 판결 확정 전 구금일수는 확정 뒤 형에 전부 산입되지만, 산입은 확정 이후의 계산 방법일 뿐 확정 전에 집행이 끝났다는 의미가 아닙니다.

판결 확정 전에 저지른 범죄는 어떻게 처리되나요?

전과 판결 확정 전에 저지른 범죄는 그 전과와의 관계에서 누범이 아닙니다. 대법원은 구속취소로 출소한 뒤 아직 판결이 확정되지 않은 동안 저지른 범죄를 누범으로 가중한 원심판결을 파기하고 사건을 환송했습니다. 환송 뒤 형량은 원심이 다시 정하므로 최종 형은 단정할 수 없습니다.

이 경우 새 범죄는 금고 이상의 형에 처한 판결이 확정된 죄와 그 판결 확정 전에 범한 죄의 관계, 즉 형법 제37조 후단 경합범이 될 수 있습니다. 그러면 법원은 두 죄를 동시에 판결할 경우와 형평을 고려해 형을 정하고, 형을 감경하거나 면제할 수도 있습니다.

누범 가중을 상고심에서 다툴 수 있나요?

다툴 수 있습니다. 누범 요건을 잘못 본 것은 판결에 영향을 미친 법률 위반이어서 상고이유가 됩니다. 이 사건에서 대법원은 상고이유를 따로 판단하지 않고 직권으로 누범 법리 오해를 지적했습니다. 징역 10년 미만이 선고된 사건에서는 형이 무겁다는 주장만으로는 상고할 수 없으므로, 누범 같은 법리 문제로 다투는 것이 의미가 있습니다.

구속취소 후 재범 누범 대응 순서

• 확정일 확인 - 전과 판결의 확정일을 판결등본과 송달증명으로 확인합니다. 상고기각 결정이 송달된 날이 확정일이 되는 경우가 많습니다.
• 범행일 대조 - 새 범죄의 범행일이 확정일보다 앞서는지 봅니다. 앞서면 누범이 아닙니다.
• 석방 사유 확인 - 석방이 형기 종료인지 구속취소·보석인지 기록으로 확인합니다. 구속취소라면 형 집행 종료로 볼 수 없습니다.
• 경합범 주장 - 확정 전 범행이면 형법 제37조 후단 경합범으로 형평 고려를 요청합니다. 형 감경·면제 여지가 생깁니다.
• 상소 이유 정리 - 누범 가중이 들어간 판결이면 항소·상고 이유에 법리 오해로 적습니다. 직권 판단을 기다리지 말고 먼저 주장합니다.

여기까지는 일반 기준이고, 노역장유치 집행이 섞였거나 전과가 여러 건이면 각 판결의 확정일과 형 집행 기록을 보고 따로 따져야 합니다. 법무법인 윤성은 형사 공판 변론과 항소·상고심 사건을 수행합니다.

이 상황에서 자주 묻는 것

• 누범이 되면 형이 얼마나 무거워지나요?
  그 죄에 정한 형의 장기의 2배까지 가중됩니다. 형법 제35조 제2항이 정한 내용입니다. 예를 들어 법정형 상한이 징역 6년인 죄라면 처단형 상한이 징역 12년까지 올라갑니다. 실제 선고형은 이 범위 안에서 정해지지만, 범위가 넓어지는 것만으로도 형량에 영향을 줍니다.
• 보석으로 나온 뒤 저지른 범죄도 누범이 아닌가요?
  판결 확정 전이라면 그 전과와의 관계에서는 누범이 아닙니다. 누범은 형 집행이 종료되거나 면제된 뒤 3년 안의 범죄에만 성립하고, 형 집행은 판결이 확정된 뒤에 합니다. 보석이나 구속취소로 나온 기간은 확정 전이므로 집행 종료로 볼 수 없습니다. 다만 다른 전과로 누범이 될 수는 있습니다.
• 판결 확정일은 어떻게 알 수 있나요?
  판결을 선고한 법원이나 기록을 보관하는 기관에서 확정증명을 받아 확인합니다. 상고기각 결정은 결정문이 피고인에게 송달된 날 확정되는 경우가 많아, 결정일과 확정일이 다를 수 있습니다. 대법원 2025도21916 사건에서도 상고기각 결정일보다 한 달 이상 뒤인 송달일에 전과가 확정됐습니다.
• 구속취소는 어떤 경우에 하나요?
  구속의 사유가 없거나 없어진 때입니다. 법원은 직권으로 또는 검사, 피고인, 변호인 등의 청구로 결정해 구속을 취소해야 합니다. 상소심 계속 중 미결구금일수가 선고 형기에 이를 것이 예상되면 구속을 계속할 필요가 없어 구속취소가 이뤄지기도 합니다. 이는 형 집행 종료와는 다른 절차입니다.
• 확정 전 구금일수는 나중에 형에서 빠지나요?
  빠집니다. 형법 제57조 제1항은 판결선고 전 구금일수를 전부 유기징역 등에 산입하도록 정합니다. 그래서 확정 시점에 이미 형기만큼 구금됐다면 추가로 복역할 기간이 남지 않을 수 있습니다. 다만 산입은 형 집행 계산 방법이고, 확정 전에 형 집행이 끝났다는 뜻은 아닙니다.
• 누범이 아니면 형이 줄어들 수 있나요?
  줄어들 여지가 있습니다. 누범 가중이 빠지면 처단형 범위가 원래대로 돌아갑니다. 또 새 범죄가 금고 이상의 형이 확정된 죄의 확정 전 범행이면 형법 제37조 후단 경합범이 되고, 법원은 제39조 제1항에 따라 두 죄를 함께 판결할 때와 형평을 고려해 형을 정하며 감경이나 면제도 할 수 있습니다.
• 형이 무겁다는 이유로 상고할 수 있나요?
  징역 10년 이상 등이 선고된 사건이 아니면 어렵습니다. 형사소송법 제383조 제4호는 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 상고이유로 허용합니다. 그보다 가벼운 형이라면 누범 요건 오해처럼 판결에 영향을 미친 법령 위반을 상고이유로 주장해야 합니다.

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허진영 변호사법무법인 윤성 대표변호사대한변호사협회 등록 조세 전문변호사 · 세무사 등록

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