재판·형 집행

집행유예 기간이 지난 절도 전과도 특가법 누범의 징역형 세 번에 들어가나요?

글쓴이 허진영 변호사 · 법무법인 윤성2026.10.14 갱신

들어가지 않습니다. 집행유예 기간이 무사히 지나면 형 선고가 효력을 잃어 특가법 제5조의4 제5항의 징역형에서 빠지고, 위헌결정에 따른 재심에서 다시 집행유예를 받았어도 마찬가지입니다. 대법원 2020도13705 판결로 전과 계산과 대응을 정리했습니다.

아니요, 들어가지 않습니다. 집행유예를 받고 그 선고가 실효되거나 취소되지 않은 채 유예기간이 지나면 형 선고가 효력을 잃기 때문입니다. 그 전과가 위헌결정에 따른 재심에서 다시 집행유예로 선고된 경우에도 대법원은 같은 결론을 냈습니다. 전과 숫자만 보고 특가법 적용을 그대로 받아들일 필요는 없고, 전과마다 형의 종류와 유예기간이 끝났는지를 먼저 확인하면 됩니다.

이런 상담이 많습니다

A씨는 절도로 징역형 실형을 두 번 살았고, 오래전 집행유예를 받은 절도 전과가 하나 더 있습니다. 그 집행유예 전과는 위헌결정 뒤 재심을 청구해 2025. 6. 다시 징역 1년 6월에 집행유예 2년을 선고받았습니다. 2026. 2. 출소 2년 만에 편의점에서 물건을 훔치다 붙잡혔고, 2026. 4. 특가법 위반(절도)으로 기소됐고, 공소장에는 징역형 전과가 세 건으로 적혀 있었습니다. A씨는 재심에서 받은 집행유예까지 세 번째 징역형으로 세는 것이 맞는지 물으셨습니다. (상담 사례를 바탕으로 날짜와 금액을 바꿔 재구성한 예시입니다.)

대법원은 어떻게 판단했나요?

피고인은 1997년 구 특가법 위반(절도)으로 징역 2년에 집행유예 3년을 받았고, 유예기간이 그대로 지났습니다. 헌법재판소가 구 특가법 상습절도 조항을 위헌으로 결정하자 재심을 청구해 2017년 상습절도로 다시 징역 2년에 집행유예 3년을 받았습니다. 그 뒤 2020년 손가방을 훔쳐, 원심은 재심판결을 포함해 징역형이 세 번 이상이라며 특가법 제5조의4 제5항을 적용했습니다.

대법원은 재심판결이 이 조항의 징역형에 들어가지 않는다고 보고 원심을 파기했습니다. 판결은 “재심절차에서 다시 징역형의 집행유예가 선고되었다는 우연한 사정변경만으로 위 조항의 구성요건에 해당한다거나 그 입법 취지에 저촉되는 불법성·비난가능성이 새로 발생하였다고 볼 수는 없다.”라고 밝혔습니다.

어떤 전과가 세 번 이상 징역형으로 세어지나요?

절도·야간주거침입절도·특수절도와 강도 계열, 장물죄 또는 그 미수죄로 받은 징역형이 대상입니다. 이렇게 세 번 이상 징역형을 받은 사람이 누범기간에 다시 절도를 하면 2년 이상 20년 이하의 징역으로 처벌됩니다. 일반 절도의 법정형이 6년 이하 징역 또는 1천만원 이하 벌금인 것과 비교하면 하한이 생기는 셈입니다.

실형은 집행을 마쳐도 세어집니다. 그러나 집행유예는 유예기간이 무사히 지나면 형 선고가 효력을 잃어 빠진다는 것이 이 판결이 참조한 대법원 2010. 9. 9. 선고 2010도8021 판결의 법리입니다. 누범 요건도 따로 봅니다. 금고 이상의 형 집행을 마치거나 면제받은 뒤 3년 안에 다시 범행해야 합니다. 상습절도 가중 조항은 「상습으로 물건을 훔치면 지금도 특가법으로 가중처벌되나요?」에서 자세히 설명했습니다.

재심을 청구했다가 오히려 불리해지지 않나요?

이 판결로 그런 걱정은 줄었습니다. 대법원은 재심을 거쳤다는 이유만으로 빠졌던 전과가 다시 징역형으로 세어지면 위헌 법률로 처벌받은 사람이 재심청구를 꺼리게 되고, 검사의 청구로 재심이 열린 사람에게 예상하지 못한 불이익이 생긴다고 보았습니다. 위헌 법령이 적용된 부당한 상태를 사실상 유지시킬 수 있다는 점도 들었습니다.

형벌 조항이 위헌으로 결정되면 원칙적으로 소급해 효력을 잃고, 그 조항에 근거한 유죄 확정판결에는 재심을 청구할 수 있습니다. 다만 이 판결은 원래 유예기간이 지난 집행유예 전과에 관한 것입니다. 원래 실형이었던 전과가 재심에서 다시 실형으로 선고된 경우까지 같은 결론이라고 단정할 수는 없습니다.

징역형 하나가 빠지면 어떻게 처벌되나요?

특가법이 아니라 형법의 절도죄로 처벌됩니다. 징역형이 두 번뿐이면 제5조의4 제5항의 구성요건이 갖춰지지 않기 때문입니다. 이 사건도 대법원은 원심을 파기하고 사건을 다시 심리하도록 돌려보냈습니다.

형법 절도로 처벌되더라도 누범 요건을 갖추면 형의 장기가 2배까지 가중됩니다. 동종 전과가 많다는 사정은 양형에서 불리하게 고려됩니다. 그래도 특가법의 하한 2년이 없어지고 벌금형도 선택할 수 있어 결과 차이는 큽니다. 집행유예가 실효되어 실형이 된 전과는 사정이 다르니, 「집행유예가 실효된 전과도 특가법 상습절도의 실형 두 번에 들어가나요?」에서 자세히 설명했습니다.

특가법 절도 누범 사건 대응 순서

• 전과 목록 확보 - 범죄경력 조회와 각 판결문으로 죄명, 형, 확정일을 확인합니다.
• 집행유예 경과 여부 확인 - 유예기간 중 실효·취소가 있었는지, 기간이 끝난 날이 언제인지 봅니다.
• 재심 경위 정리 - 재심판결이 있으면 재심대상판결의 형과 유예기간 경과 여부를 함께 정리합니다.
• 누범기간 계산 - 마지막 실형의 집행 종료일부터 3년 안의 범행인지 따집니다.
• 적용 법조 다투기 - 요건이 빠지면 일반 절도로 공소장 변경이나 무죄 판단을 구합니다.

여기까지는 일반 기준이고, 각 전과가 실형인지 집행유예인지와 유예기간 경과 여부, 재심을 거친 경위에 따라 특가법 적용 여부가 달라집니다. 법무법인 윤성은 특가법 절도·상습절도 사건의 피고인 변호를 수행합니다.

이 상황에서 자주 묻는 것

• 집행유예 기간 중에 다시 훔치면 그 집행유예도 징역형으로 세어지나요?
  세어질 수 있습니다. 형 선고가 효력을 잃는 것은 유예기간이 실효나 취소 없이 지난 때이므로, 기간 중이면 아직 징역형을 받은 상태로 볼 여지가 큽니다. 다만 누범 요건은 실형 집행 종료 시점으로 따로 따집니다.
• 벌금형 절도 전과도 세 번에 들어가나요?
  들어가지 않습니다. 특가법 제5조의4 제5항은 징역형을 세 번 이상 받은 경우로 정하고 있어 벌금형 전과는 세지 않습니다. 다만 양형에서는 동종 전과로 불리하게 고려될 수 있습니다.
• 출소한 지 3년이 넘었으면 특가법 절도 누범이 아닌가요?
  이 조항은 누범으로 처벌하는 경우를 요건으로 하므로, 금고 이상 형의 집행을 마치거나 면제받은 뒤 3년이 지나 범행했다면 적용되지 않습니다. 이때는 일반 절도로 처벌하되 전과는 양형에 반영됩니다.
• 특가법 절도 누범이면 형이 얼마나 무거워지나요?
  절도를 범한 경우 2년 이상 20년 이하의 징역입니다. 일반 절도는 6년 이하 징역 또는 1천만원 이하 벌금이므로 벌금형을 선택할 수 없고 하한이 생깁니다.
• 위헌결정이 난 조항으로 받은 옛 판결은 재심을 청구할 수 있나요?
  형벌 조항이 위헌으로 결정되면 원칙적으로 소급해 효력을 잃고, 그 조항에 근거한 유죄 확정판결에는 재심을 청구할 수 있습니다. 종전에 합헌결정이 있었다면 그 다음 날로 소급 범위가 제한됩니다.
• 원심에서 특가법이 적용됐는데 지금 다툴 수 있나요?
  판결 선고일부터 7일 안에 항소나 상고를 제기해 법리 오해를 주장할 수 있습니다. 기간이 지나 확정되면 다투기 어려우므로 판결문을 받는 즉시 전과 목록을 대조해야 합니다.

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허진영 변호사법무법인 윤성 대표변호사대한변호사협회 등록 조세 전문변호사 · 세무사 등록

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