재판·형 집행

집행유예가 실효된 전과도 특가법 상습절도의 실형 두 번에 들어가나요?

글쓴이 허진영 변호사 · 법무법인 윤성2026.10.04 갱신

아니요, 집행유예를 선고받았다가 나중에 실효된 전과는 특가법 상습절도 가중 규정이 말하는 실형 선고에 포함되지 않습니다. 대법원은 「두 번 이상 실형을 선고받고」의 문언상 집행유예가 실효되거나 취소된 경우까지 실형 선고로 볼 수 없다고 판단했습니다. 지금은 판결문마다 실형인지 집행유예였는지와 형 집행 종료일부터 확인하십시오.

전과 기록에 「징역」이 두 번 찍혔다고 해서 곧바로 특가법 가중이 확정됐다고 받아들일 필요는 없습니다.

이런 상담이 많습니다

A씨는 2019년 상습절도로 징역 1년에 집행유예 2년을 선고받았고, 유예기간 중이던 2020년 다시 같은 죄로 징역 2년의 실형을 선고받았습니다. 그 판결이 확정되면서 앞의 집행유예도 실효돼 A씨는 두 형을 모두 복역하고 2023년 출소했습니다. 그런데 2025년 다시 절도를 저질렀고, 검찰은 실형 두 번 뒤 3년 안의 재범이라며 특가법 상습절도로 기소했습니다. (상담 사례를 바탕으로 날짜와 금액을 바꿔 재구성한 예시입니다.)

집행유예가 실효된 전과도 실형 선고로 세나요?

세지 않습니다. 대법원 2011. 5. 26. 선고 2011도2749 판결은 징역 1년에 집행유예 2년을 선고받은 뒤 유예기간 중 같은 죄로 징역 2년이 확정돼 집행유예가 실효되고 두 형을 모두 복역한 사람에게, 특가법 가중 규정을 적용한 원심을 파기했습니다. 형벌법규는 엄격하게 해석해야 하므로, 집행유예를 선고받은 뒤 실효되거나 취소된 경우는 「실형을 선고받은 경우」에 포함되지 않는다고 보았습니다.

집행유예는 정상에 참작할 사유가 있을 때 형의 집행을 미루는 제도이고, 유예기간을 무사히 지나면 형의 선고가 효력을 잃습니다. 나중에 실효돼 실제로 복역하게 됐더라도 선고 자체는 집행유예 판결이었다는 점이 달라지지 않습니다.

지금 특가법 상습절도 규정은 어떻게 바뀌었나요?

원안 당시 조항은 헌법재판소 2015. 11. 26. 선고 2013헌바343 결정으로 명확성원칙 위반이 선언됐고, 이후 개정됐습니다. 2026. 10. 4. 기준 현행 「특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률」은 상습적으로 절도죄나 그 미수죄로 두 번 이상 실형을 선고받고 집행이 끝나거나 면제된 후 3년 이내에 다시 상습절도를 범하면 3년 이상 25년 이하의 징역에 처합니다. 「두 번 이상 실형을 선고받고」라는 문언은 그대로여서 위 대법원 판결의 해석이 현행 조항에도 이어질 것으로 보입니다.

같은 조 제5항은 절도죄 등으로 세 번 이상 징역형을 받은 사람이 다시 범해 누범으로 처벌되는 경우를 2년 이상 20년 이하의 징역으로 따로 가중합니다. 징역형이 두 번뿐인 사례는 이 조항의 요건도 채우지 못합니다.

특가법이 빠지면 어떤 형으로 처벌되나요?

형법상 상습절도와 누범 가중이 적용됩니다. 상습으로 절도를 범하면 절도죄의 형인 6년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에서 2분의 1까지 가중합니다. 특가법보다 형의 하한이 낮아 양형 폭이 넓어집니다.

누범 가중은 금고 이상의 형을 선고받아 그 집행이 끝나거나 면제된 후 3년 내에 금고 이상에 해당하는 죄를 지은 경우에 적용됩니다. 누범 조항은 「실형」이 아니라 「금고 이상의 형」의 집행 종료를 기준으로 삼으므로, 실효된 집행유예의 형을 실제로 복역했다면 그 집행 종료가 누범 판단에 쓰일 수 있습니다. 특가법과 요건이 다르다는 점을 함께 확인해야 합니다.

상습절도 가중 대응 순서

• 판결문 확보 - 이전 판결문을 모두 받아 실형인지 집행유예인지 확인합니다. 실효된 집행유예는 실형 횟수에서 빠집니다.
• 집행 종료일 계산 - 마지막 실형의 집행 종료일과 이번 범행일 사이가 3년 안인지 계산합니다.
• 적용 조항 확인 - 공소장이 특가법 제5조의4 제5항·제6항 중 무엇을 적용했는지 확인합니다.
• 법리 의견서 제출 - 실형 횟수 요건이 안 된다면 특가법 적용이 잘못됐다는 의견을 공판 초기에 냅니다.
• 양형 자료 준비 - 형법상 상습절도로 판단될 경우를 대비해 피해 회복과 합의 자료를 준비합니다.

여기까지는 일반 기준이고, 이전 판결 중 일부가 사면·형 실효를 거쳤거나 강도·장물 전과가 섞여 있으면 가중 조항이 달라지므로 판결문을 보고 따로 따져야 합니다. 법무법인 윤성은 절도·상습범 사건의 형사 공판 변론을 수행합니다.

이 상황에서 자주 묻는 것

• 집행유예가 실효돼 복역했으면 실형 아닌가요?
  특가법 가중에서는 실형으로 세지 않습니다. 대법원 2011. 5. 26. 선고 2011도2749 판결은 집행유예를 선고받은 뒤 실효되거나 취소된 경우가 「실형을 선고받은 경우」에 포함되지 않는다고 보았습니다. 실제로 복역했더라도 선고 자체가 집행유예였다는 점이 기준입니다.
• 특가법 상습절도는 처벌이 얼마나 무겁나요?
  현행 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제6항은 상습절도로 두 번 이상 실형을 선고받고 집행이 끝나거나 면제된 후 3년 이내에 다시 상습절도를 범하면 3년 이상 25년 이하의 징역에 처합니다. 형의 하한이 3년이어서 감경이 없으면 집행유예가 어렵습니다.
• 3년은 언제부터 계산하나요?
  실형의 집행이 끝나거나 면제된 날부터 계산합니다. 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제6항은 집행 종료 또는 면제 후 3년 이내에 다시 범한 경우를 요건으로 하므로, 출소일이나 가석방 기간 만료일과 이번 범행일을 비교해야 합니다. 하루라도 3년을 넘기면 이 조항은 적용되지 않습니다.
• 징역형이 세 번이면 다른 조항이 적용되나요?
  적용될 수 있습니다. 같은 법 제5조의4 제5항은 절도·강도 등으로 세 번 이상 징역형을 받은 사람이 다시 범해 누범으로 처벌되는 경우 절도라면 2년 이상 20년 이하의 징역으로 가중합니다. 이 조항은 「징역형」이라고 적고 있어 실형 횟수를 묻는 제6항과 문언이 다르므로 따로 따져야 합니다.
• 특가법이 안 되면 형법으로는 어떻게 되나요?
  형법 제332조에 따라 상습절도는 절도죄의 형에서 2분의 1까지 가중하고, 형법 제329조의 절도죄는 6년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금입니다. 금고 이상 형 집행 종료 후 3년 안에 범했다면 형법 제35조의 누범으로 장기의 2배까지 가중됩니다. 하한이 없어 양형 폭이 넓습니다.
• 원안의 특가법 조항은 왜 바뀌었나요?
  헌법재판소 2015. 11. 26. 선고 2013헌바343 결정이 당시 특가법 제5조의4 제6항 중 일부가 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배된다고 판단했기 때문입니다. 이후 개정된 현행 조항은 상습절도의 실형 전과를 요건으로 3년 이상 25년 이하의 징역을 정하고 있습니다.

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