재판·형 집행

단순 절도로 처벌받은 전과도 특가법 상습절도 누범의 실형 전과에 들어가나요?

글쓴이 허진영 변호사 · 법무법인 윤성2026.10.12 갱신

아니요, 기본 절도죄로 처벌받은 전과는 그 범행이 상습적이었더라도 특가법 제5조의4 제6항의 실형 전과에 들어가지 않습니다. 대법원 2024도20290 판결은 상습범이나 같은 조 제2항의 죄로 처벌받은 전과만 해당한다고 보고 제5항 누범전과를 근거로 한 기소를 무죄로 확정했습니다. 지금은 이전 실형 판결문의 죄명과 적용 조문부터 확인하십시오.

이전 범행이 사실상 상습적이었다는 사정까지 따로 반박할 필요는 없습니다. 대법원은 전과의 죄명과 적용 조문이 상습범이 아니면 상습성이 있었더라도 이 조항을 적용할 수 없다고 보았습니다.

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F씨는 절도 전과가 여러 번 있는데, 가장 최근에는 절도로 세 번 이상 징역형을 받은 사람이 다시 절도를 저질렀다는 이유로 특정범죄가중법 누범 조항이 적용돼 실형을 살고 2024년 가을 출소했습니다. 출소 1년이 채 되지 않은 2025년 여름 두 달 동안 상가와 주차된 차량에서 8차례 물건을 훔치거나 훔치려다 붙잡혔습니다. 검사는 상습절도로 두 번 이상 실형을 받고 3년 안에 다시 상습절도를 저지른 경우라며 3년 이상 25년 이하의 징역형이 정해진 조항으로 기소했습니다. F씨 가족은 최근 전과가 상습절도죄가 아니었는데도 이 조항이 적용되는지 물어 왔습니다. (상담 사례를 바탕으로 날짜와 금액을 바꿔 재구성한 예시입니다.)

단순 절도로 처벌받은 전과도 특가법 상습절도 누범의 실형에 들어가나요?

들어가지 않습니다. 대법원은 특정범죄가중법 제5조의4 제6항의 「상습적으로 절도죄 등으로 실형을 선고받고」는 상습절도 등 상습범이나 같은 조 제2항의 죄로 기소돼 실형을 받은 경우를 말한다고 판단했습니다. 기본 절도죄로 처벌받은 데 그쳤다면 그 범행이 상습성의 발현이었더라도 이 조항이 적용되지 않습니다.

이 조항은 상습으로 절도 등의 죄로 두 번 이상 실형을 선고받고 그 집행이 끝나거나 면제된 뒤 3년 이내에 다시 상습으로 절도 등을 저지르면 3년 이상 25년 이하의 징역에 처합니다. 형벌법규는 문언대로 엄격하게 해석해야 하고 피고인에게 불리하게 넓혀 해석할 수 없으므로, 전과의 「상습성」은 판결의 죄명으로 확인해야 한다는 것이 대법원의 판단입니다. 2026. 10. 4. 기준 현행 「특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률」도 같은 문언입니다.

같은 조 제5항으로 처벌받은 전과는 어떻게 보나요?

제5항 누범 조항으로 처벌받은 전과도 제6항의 실형 전과가 되지 않습니다. 이 사건 최근 실형 전과는 절도 등으로 세 번 이상 징역형을 받은 사람이 다시 범행해 누범으로 처벌받는 제5항의 죄였고, 대법원은 이것이 상습범이나 제2항의 죄로 처벌받은 경우가 아니라고 보았습니다.

제5항은 절도 등으로 세 번 이상 징역형을 받은 사람이 다시 절도를 저질러 누범으로 처벌할 때 2년 이상 20년 이하의 징역에 처하는 조항이고, 상습성을 요건으로 하지 않습니다. 원심은 상습성의 발현이면 족하다는 다른 이유를 들었지만, 대법원은 그 이유가 적절하지 않다고 하면서도 무죄 결론은 정당하다며 검사의 상고를 기각했습니다.

이 조항이 빠지면 어떤 조항으로 처벌되나요?

제6항이 빠지더라도 다른 조항으로 처벌될 수 있습니다. 상습으로 절도를 저지르면 형법상 상습범으로 절도죄에 정한 형의 2분의 1까지 가중하고, 절도죄의 형은 6년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금입니다.

이전 형의 집행이 끝난 뒤 3년 안에 금고 이상에 해당하는 죄를 저지르면 누범으로 그 죄에 정한 형의 장기의 2배까지 가중합니다. 세 번 이상 징역형을 받은 전력이 있으면 특정범죄가중법 제5조의4 제5항이 다시 문제 될 수 있습니다. 어느 조항으로 기소됐는지에 따라 법정형의 하한과 상한이 크게 달라지므로 공소장 변경 여부도 지켜봐야 합니다.

특가법 상습절도 기소 대응 순서

• 전과 판결문 확보 - 이전 실형 판결문을 모두 떼어 죄명과 적용 조문을 확인합니다. 「상습절도」나 제5조의4 제2항이 아니면 제6항 적용을 다툽니다.
• 집행 종료일 확인 - 마지막 실형의 집행이 끝나거나 면제된 날을 확인합니다. 그날부터 3년 이내 범행인지가 요건입니다.
• 실형 횟수 계산 - 상습범으로 받은 실형이 두 번 이상인지 셉니다. 한 번뿐이면 제6항이 적용되지 않습니다.
• 대체 적용 조항 검토 - 형법 상습범, 누범, 제5조의4 제5항 중 무엇이 문제 될지 정리합니다. 공소장 변경에 대비해 방어 방향을 미리 세웁니다.
• 피해 회복 정리 - 8차례처럼 범행이 여러 건이면 건별 피해액과 반환 여부를 정리합니다. 어느 조항이 적용되든 양형에 반영됩니다.

이 판결로 이 사건 제6항 부분 무죄는 확정됐습니다. 여기까지는 일반 기준이고, 2016년 개정 전 특정범죄가중법의 상습절도 조항으로 처벌받은 전과가 섞여 있다면 당시 판결문의 적용 조문을 보고 따로 따져야 합니다. 법무법인 윤성은 특정범죄가중법 절도 사건의 형사 공판 변론을 수행합니다.

이 상황에서 자주 묻는 것

• 특가법 제5조의4 제6항의 형은 얼마인가요?
  3년 이상 25년 이하의 징역입니다. 특정범죄가중법 제5조의4 제6항은 상습으로 절도 등의 죄나 같은 조 제2항의 죄로 두 번 이상 실형을 받고 집행이 끝나거나 면제된 뒤 3년 이내에 다시 상습으로 같은 죄를 저지른 경우에 적용됩니다. 벌금형이 없어 실형 위험이 큽니다.
• 이전 절도가 상습적이었으면 단순 절도 전과도 포함되나요?
  포함되지 않습니다. 대법원 2025. 3. 27. 선고 2024도20290 판결은 상습범이 아닌 기본 절도죄로 처벌받은 데 그쳤다면 그 범죄가 상습성의 발현이었더라도 제6항이 적용되지 않는다고 했습니다. 전과의 죄명과 적용 조문이 기준입니다.
• 특가법 제5조의4 제5항으로 처벌받은 전과는 어떻게 되나요?
  제6항의 실형 전과에 들어가지 않습니다. 제5항은 절도 등으로 세 번 이상 징역형을 받은 사람이 다시 범행해 누범으로 처벌하는 조항으로 상습성을 요건으로 하지 않습니다. 대법원은 제5항으로 처벌받은 누범전과만으로는 제6항을 적용할 수 없다고 보았습니다.
• 제6항이 무죄가 되면 아예 처벌을 받지 않나요?
  그렇지 않습니다. 제6항이 적용되지 않을 뿐 절도 범행 자체가 사라지는 것은 아닙니다. 형법 제332조의 상습범 가중, 형법 제35조의 누범 가중, 특정범죄가중법 제5조의4 제5항 등 다른 조항으로 처벌될 수 있고, 검사가 공소장을 변경할 수도 있습니다.
• 상습절도의 법정형은 얼마인가요?
  형법 제332조에 따라 절도죄에 정한 형의 2분의 1까지 가중합니다. 절도죄는 형법 제329조에 따라 6년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금이므로, 상습절도는 그보다 무거운 범위에서 형이 정해집니다. 야간주거침입절도나 특수절도의 상습범도 같은 조항이 적용됩니다.
• 집행 종료 후 3년은 언제부터 세나요?
  마지막 실형의 집행이 끝난 날이나 집행이 면제된 날부터 셉니다. 특정범죄가중법 제5조의4 제6항과 형법 제35조 제1항 모두 집행 종료 또는 면제 후 3년 이내 범행을 요건으로 합니다. 가석방 기간이 있었다면 집행 종료일이 언제인지 출소증명서로 확인해 두십시오.

법무법인 윤성 × Lexle

허진영 변호사법무법인 윤성 대표변호사대한변호사협회 등록 조세 전문변호사 · 세무사 등록

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