재판·형 집행

절도 전과가 많으면 강도 사건에도 특가법 누범 가중이 되나요?

글쓴이 허진영 변호사 · 법무법인 윤성2026.10.14 갱신

아니요, 절도 전과는 강도 사건의 특가법 누범 가중 횟수에 들어가지 않습니다. 대법원 2023도12852 판결로 같은 호의 죄만 세는 기준, 강도상해·강도치상과 집행유예 경과 전과가 빠지는 이유, 형법상 누범과의 관계를 정리했습니다.

아니요, 절도 전과는 강도 범행의 특가법 누범 가중 횟수에 들어가지 않습니다. 강도로 무기 또는 10년 이상의 징역에 처하려면 강도·특수강도·준강도 같은 같은 호의 죄로 세 번 이상 징역형을 받았어야 합니다. 전과가 많다는 이유만으로 이 무거운 법정형을 그대로 받아들일 필요는 없습니다.

이런 상담이 많습니다

A씨의 형 B씨는 젊을 때 강도상해로 집행유예를 받았고, 이후 절도로 여러 번 징역을 살았으며, 2018년에는 준강도로 징역형을 받았습니다. 2026. 6. 출소한 B씨는 2026. 8. 남의 집에서 물건을 훔치다 들키자 집주인을 밀치고 달아나다 붙잡혔습니다. 검사는 공소장에 전과 10여 건을 적고 특가법 강도로 기소했고, 국선변호인은 법정형이 무기 또는 10년 이상이라고 설명했습니다. A씨는 전과가 많으면 정말 그렇게 무거운 형이 되는지 물으셨습니다. (상담 사례를 바탕으로 날짜와 금액을 바꿔 재구성한 예시입니다.)

대법원은 어떻게 판단했나요?

같은 호의 강도 계열 범죄로 받은 징역형만 세어야 한다고 보아 원심을 파기했습니다. 피고인은 강도상해 집행유예, 절도와 특가법 절도 징역형 여러 번, 2015년 강도치상·준강도 징역 7년의 전력이 있었고, 출소 석 달 뒤 준특수강도미수를 저질렀습니다. 1심과 원심은 특가법 제5조의4 제5항 제2호를 적용했습니다.

대법원은 이 조항이 같은 호의 죄를 세 번 이상 반복하고 다시 같은 호의 죄를 저지른 경우를 가중하는 취지라고 보았습니다. 절도는 제2호의 죄가 아니고, 강도상해·강도치상도 형법 제337조에 따로 규정돼 있어 제2호에 들지 않습니다. 그래서 “따라서 피고인은 특정범죄가중법 제5조의4 제5항 제2호에 규정된 죄로 세 번 이상 징역형을 받은 사람에 해당하지 않는다.”라고 판단했습니다. 함께 선고된 위치추적 전자장치 부착명령도 파기했습니다.

어떤 전과가 세 번에 들어가나요?

다시 저지른 범죄와 같은 호에 열거된 죄의 징역형만 셉니다. 특가법 제5조의4 제5항은 절도 계열(형법 제329조~제331조), 강도 계열(제333조~제336조, 제340조 제1항), 장물(제362조)을 호별로 나누어 각각 법정형을 정합니다. 앞의 범행과 똑같은 죄일 필요는 없지만 같은 호 안의 죄여야 합니다(대법원 2020. 2. 27. 선고 2019도18891 판결).

그래서 절도 전과가 열 번이어도 이번 범행이 강도라면 제2호를 적용할 수 없습니다. 반대로 이번 범행이 절도이고 절도 계열 징역형이 세 번 이상이면 제1호(2년 이상 20년 이하의 징역)가 적용될 수 있습니다. 이때 특수강도 전과는 절도 계열 횟수에 들어가지 않습니다. 특가법 제5조의4는 2016. 1. 6. 개정 뒤 현행 조문도 같은 구조여서 이 판결의 기준은 지금도 그대로입니다.

집행유예 기간이 지난 전과도 세나요?

세지 않습니다. 집행유예를 받은 뒤 실효나 취소 없이 유예기간이 지나면 형의 선고는 효력을 잃습니다. 대법원은 이런 전과는 특가법 제5조의4 제5항의 「징역형을 받은 경우」로 볼 수 없다고 하면서, 이 사건 1983년 강도상해 집행유예 전과도 그 점에서 제외된다고 덧붙였습니다.

다만 특가법 가중이 빠져도 처벌이 가벼워지는 것은 아닙니다. 형법상 누범은 금고 이상의 형 집행이 끝난 뒤 3년 안에 다시 금고 이상의 죄를 지으면 성립하고, 법정형 장기의 2배까지 가중합니다. 실효된 전과와 누범의 관계는 「실효된 폭력 전과도 2회 이상 징역형 누범 가중에 포함되나요?」에서 자세히 설명했습니다.

특가법 가중이 빠지면 형은 어떻게 정해지나요?

형법의 강도 조항에 형법상 누범 가중을 더해 정합니다. 절도범이 체포를 피하려고 폭행한 준강도는 강도의 예에 따라 3년 이상의 유기징역이고, 흉기를 지녔거나 야간에 남의 집에 침입한 경우라면 특수강도의 예에 따라 무기 또는 5년 이상의 징역입니다.

미수에 그쳤다면 기수보다 형을 줄일 수 있습니다. 누범이면 장기만 2배까지 늘어나고 하한은 그대로입니다. 그래서 특가법 제2호가 적용되는지에 따라 법정형 하한이 10년이냐 3년이나 5년이냐로 갈려, 선고될 수 있는 형의 폭이 크게 달라집니다.

특가법 누범 가중 대응 순서

• 범죄경력 확보 - 판결문과 범죄경력 자료로 전과마다 죄명·형·확정일을 확인합니다.
• 호별 분류 - 전과를 절도 계열, 강도 계열, 장물, 그 밖의 죄로 나눕니다.
• 집행유예 정리 - 유예기간이 실효·취소 없이 지난 전과를 따로 표시합니다.
• 적용법조 다툼 - 같은 호의 징역형이 세 번에 못 미치면 공소장 변경이나 법리 주장을 합니다.
• 양형자료 준비 - 형법상 누범 가중이 남으므로 피해 회복과 재범 방지 자료를 모읍니다.

여기까지는 일반 기준이고, 전과 하나하나의 죄명과 형의 종류, 집행유예 경과 여부에 따라 적용 법조와 법정형이 달라집니다. 법무법인 윤성은 재범 사건의 적용 법조 검토와 형사재판 변론, 항소·상고를 수행합니다.

이 상황에서 자주 묻는 것

• 준강도 전과도 강도 계열 징역형으로 세나요?
  셉니다. 준강도는 형법 제335조의 죄로 특가법 제5조의4 제5항 제2호에 열거돼 있습니다. 이 사건에서도 2015년 준강도 등 징역형은 제2호의 전과로 보았습니다.
• 강도상해 전과는 왜 빠지나요?
  강도상해·강도치상은 형법 제337조에 따로 규정돼 있고, 제2호는 제333조부터 제336조까지와 제340조 제1항의 죄만 열거하기 때문입니다.
• 특수절도 전과가 세 번이면 이번 절도에 어떤 형이 적용되나요?
  특수절도는 형법 제331조로 제1호의 죄입니다. 세 번 이상 징역형을 받고 다시 절도 계열 범죄를 저질러 누범이 되면 2년 이상 20년 이하의 징역입니다.
• 출소한 지 3년이 지났으면 특가법 누범 가중도 안 되나요?
  이 조항은 「누범으로 처벌하는 경우」를 요건으로 하므로, 형 집행 종료 후 3년 안에 다시 범한 경우여야 합니다. 3년이 지났다면 이 조항으로 가중할 수 없습니다.
• 벌금형 전과도 세 번에 들어가나요?
  들어가지 않습니다. 조문이 「세 번 이상 징역형을 받은 사람」이라고 정하고 있어 벌금형 전과는 셀 수 없습니다.

법무법인 윤성 × Lexle

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