생활 속 범죄

상해죄가 항소심에서 모욕죄로 바뀌었는데 지금 고소를 취소하면 효력이 있나요?

글쓴이 허진영 변호사 · 법무법인 윤성2026.10.04 갱신

아니요, 항소심에서 공소장 변경으로 친고죄인 모욕죄가 되었더라도 항소심에서 한 고소 취소는 효력이 없습니다. 형사소송법은 고소를 1심 판결 선고 전까지만 취소할 수 있게 하고, 대법원 전원합의체는 항소심을 1심으로 볼 수 없다고 판단했습니다. 지금은 공소장 변경 전후 공소사실이 같은 사실관계인지부터 비교해 두십시오.

항소심에서 고소취소서를 받았다고 해서 곧바로 공소기각을 기대하며 다른 변론 준비를 멈출 필요는 없습니다. 이 단계의 고소 취소는 공소기각 사유가 되지 않지만, 합의 사실은 형을 정할 때 유리한 사정으로 쓰입니다.

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L씨는 2025년 말 말다툼 중 상대를 밀쳐 다치게 했다는 혐의로 상해죄로 기소되었고, 2026년 5월 1심에서 벌금형을 선고받자 무죄를 주장하며 항소했습니다. 항소심에서 상처가 L씨 때문이 아니라는 진단 자료가 나오자, 검사는 같은 자리에서 L씨가 한 욕설을 들어 모욕죄로 공소장 변경을 신청했고 법원은 이를 허가했습니다. 그 뒤 L씨는 피해자와 합의했고 피해자는 고소취소서를 써 주었습니다. L씨는 이제 공소기각으로 끝나는지 물었습니다. (상담 사례를 바탕으로 날짜와 금액을 바꿔 재구성한 예시입니다.)

항소심에서 친고죄로 바뀐 뒤 고소를 취소하면 효력이 있나요?

아니요, 항소심에서 공소장 변경이나 법원 직권으로 친고죄가 인정되었더라도 항소심에 와서 비로소 한 고소 취소는 친고죄에 대한 고소 취소로서 효력이 없습니다. 대법원 1999. 4. 15. 선고 96도1922 전원합의체 판결은 고소 취소 시한을 획일적으로 1심 판결 선고 전까지로 정한 취지에 비추어, 항소심을 1심으로 볼 수 없다고 판단했습니다.

2026. 10. 4. 기준 현행 「형사소송법」은 고소를 1심 판결 선고 전까지 취소할 수 있다고 정합니다. 1심에서 상해죄로 판결이 선고된 이상, 그 뒤 죄명이 모욕죄로 바뀌어도 이 시한은 다시 열리지 않습니다.

이 판결에는 친고죄에 대한 1심 판결은 없었으므로 항소심에서도 취소할 수 있다는 반대의견이 있었지만, 다수의견이 현재까지 유지되고 있습니다. 결국 합의는 공소기각 사유가 아니라 형을 정할 때 참작하는 범행 후의 정황으로 평가됩니다.

상해죄를 모욕죄로 바꾸는 공소장 변경은 언제나 허용되나요?

아니요, 공소장 변경은 공소사실의 동일성을 해치지 않는 범위에서만 허가되므로 상해와 모욕이 같은 사실관계인지 다툴 수 있습니다. 법원은 검사의 공소장 변경 신청이 공소사실의 동일성을 해치지 않는 한도에서 허가해야 합니다.

대법원 1994. 3. 22. 선고 93도2080 전원합의체 판결은 공소사실의 동일성을 판단할 때 자연적·사회적 사실관계와 피고인의 행위가 같은지와 함께 규범적 요소도 고려해야 한다고 보았습니다. 상해는 신체를, 모욕은 명예를 보호하는 죄여서 보호법익과 행위 태양이 크게 다르므로, 같은 자리의 일이라도 동일성이 부정될 여지가 있습니다.

동일성이 부정되면 공소장 변경 자체가 위법해집니다. 이때는 모욕 사실이 처음부터 별도로 고소되었는지, 그 고소가 고소기간 안이었는지를 다시 따져야 합니다.

처음 고소에 모욕 사실까지 들어 있었나요?

고소는 범죄사실을 특정해 처벌을 구하는 의사표시이므로, 처음 고소장이 상해만 문제 삼았다면 모욕 부분에 대한 고소가 있었는지 다툴 수 있습니다. 모욕죄는 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있는 친고죄입니다.

친고죄 고소는 범인을 안 날부터 6개월 안에 해야 합니다. 처음 고소장과 고소인 진술조서에 욕설 내용이 적혀 있었는지가 다툼의 출발점입니다.

항소심 고소취소 대응 순서

• 공소장 비교 - 변경 전후 공소사실을 나란히 놓고 일시·장소·행위·보호법익을 비교합니다. 동일성 다툼의 기초입니다.
• 최초 고소 내용 확인 - 고소장과 고소인 진술조서에 욕설 부분이 있었는지 확인합니다. 모욕죄 고소 존재 여부가 달라집니다.
• 공소장 변경 이의 제출 - 동일성이 없다고 보면 항소심에서 의견서로 다툽니다. 허가가 위법하면 상고이유가 됩니다.
• 합의서 제출 - 고소 취소 효력은 없어도 합의서와 처벌불원서를 법원에 냅니다. 양형에 반영됩니다.
• 무죄 주장 정리 - 상해 부분에 대한 무죄 자료를 계속 유지합니다. 공소장 변경이 위법하면 원래 공소사실이 판단 대상이 됩니다.

여기까지는 일반 기준이고, 1심에서 이미 상해와 모욕이 함께 기소되었거나 검사가 예비적으로 모욕죄를 추가한 경우라면 공소장과 기록을 보고 따로 따져야 합니다. 법무법인 윤성은 항소심을 포함한 형사 공판 변론을 수행합니다.

이 상황에서 자주 묻는 것

• 고소는 언제까지 취소할 수 있나요?
  1심 판결 선고 전까지입니다. 형사소송법 제232조 제1항이 이렇게 정하고, 같은 조 제3항은 반의사불벌죄의 처벌희망 의사 철회에도 이를 준용합니다. 1심 판결이 선고된 뒤의 고소 취소나 처벌불원서는 공소기각 사유가 되지 않고 양형에만 참작됩니다.
• 항소심에서 친고죄가 되면 취소 시한이 다시 생기나요?
  생기지 않습니다. 대법원 1999. 4. 15. 선고 96도1922 전원합의체 판결은 항소심에서 공소장 변경이나 법원 직권으로 비친고죄를 친고죄로 인정한 경우에도 항소심을 1심이라 할 수 없으므로, 항소심에서 한 고소 취소는 친고죄에 대한 고소 취소로서 효력이 없다고 보았습니다.
• 그럼 항소심 합의는 의미가 없나요?
  의미가 있습니다. 공소기각 사유는 되지 않지만 형법 제51조가 형을 정할 때 범행 후의 정황을 참작하도록 하므로, 피해자와의 합의와 처벌불원 의사는 유리한 양형 사정이 됩니다. 합의서와 처벌불원서를 항소심 법원에 제출해 두어야 반영됩니다.
• 공소장 변경은 어떤 경우에 허가되나요?
  공소사실의 동일성을 해치지 않는 범위에서만 허가됩니다. 형사소송법 제298조 제1항이 이렇게 정하고, 대법원 1994. 3. 22. 선고 93도2080 전원합의체 판결은 동일성을 판단할 때 사실관계와 함께 규범적 요소도 고려해야 한다고 보았습니다. 보호법익이 전혀 다른 죄로 바꾸는 변경은 다툴 여지가 있습니다.
• 처음 고소에 욕설 내용이 없었다면요?
  모욕죄에 대한 고소가 있었는지 다툴 수 있습니다. 모욕죄는 형법 제312조 제1항에 따라 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있는데, 처음 고소가 상해만 특정했다면 모욕 부분의 고소가 없었다고 볼 여지가 있습니다. 고소기간 6개월이 이미 지났다면 공소기각을 구할 수 있습니다.
• 반의사불벌죄로 바뀐 경우도 같은가요?
  같습니다. 형사소송법 제232조 제3항은 반의사불벌죄에서 처벌을 원하는 의사표시를 철회하는 경우에도 1심 판결 선고 전이라는 시한을 준용합니다. 그래서 항소심에서 폭행죄처럼 반의사불벌죄로 바뀐 뒤 처벌불원서를 내도 공소기각 사유가 되기 어렵습니다. 다만 이 경우를 직접 판단한 판례가 있는지는 사건별로 확인해야 합니다.

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