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생활 속 범죄

잠든 줄 알고 성폭행을 시도했는데 피해자가 깨어 있었다면 무죄인가요?

글쓴이 허진영 변호사 · 법무법인 윤성2026.10.12 갱신

아니요, 피해자가 잠들어 항거불능 상태라고 여기고 간음을 시도했다면 실제로 깨어 있었더라도 준강간죄의 불능미수로 처벌될 수 있습니다. 대법원은 2024년 4월 2021도9043 판결에서 검사가 장애미수로만 기소했어도 법원이 공소장 변경 없이 불능미수를 직권으로 인정해야 한다며 무죄 판결을 파기했습니다. 지금은 그날의 음주량과 상대가 반응을 살핀 행동을 시간 순서대로 적어 두십시오.

그 자리에서

피해를 당한 직후라면 112에 신고하고, 그날 마신 술의 양, 잠들기 전후 기억, 상대가 이름을 부르거나 반응을 살핀 행동처럼 기억나는 사정을 시간 순서대로 적어 두십시오. 가해자가 피해자를 항거불능 상태로 인식했는지가 이 기록으로 드러납니다.

피해자가 그때 완전히 정신을 잃은 상태였다는 것까지 피해자가 증명할 필요는 없습니다. 실제로 깨어 있었더라도 불능미수로 처벌될 수 있습니다.

이런 상담이 많습니다

G씨는 2024년 여름 지인들과 술을 마신 뒤 「차에서 좀 자야겠다」며 자기 차 운전석에 탔고, 함께 탄 남성 지인이 조수석에 앉았습니다. 지인은 G씨의 이름을 몇 번 불러 반응이 없자 몸을 만지고 옷을 벗기며 성관계를 시도했고, G씨는 휴대전화 촬영음에 정신을 차려 항의했습니다. 1심과 2심은 G씨가 당시 실제로 항거불능 상태였다는 증명이 부족하다며 준강간미수에 무죄를 선고했습니다. (상담 사례를 바탕으로 날짜와 금액을 바꿔 재구성한 예시입니다.)

피해자가 실제로는 깨어 있었다면 준강간죄가 안 되나요?

준강간의 기수나 장애미수는 안 될 수 있어도, 준강간죄의 불능미수는 성립합니다. 가해자가 피해자를 심신상실·항거불능 상태라고 여기고 그 상태를 이용해 간음하려 했는데 실제로는 그런 상태가 아니었다면, 결과 발생이 처음부터 불가능했던 것입니다. 이때 가해자가 행위 당시 인식한 사정을 놓고 일반인이 보아 결과 발생의 위험성이 있었다면 불능미수로 처벌합니다. 이 법리는 대법원 2019. 3. 28. 선고 2018도16002 전원합의체 판결이 세웠고, 2021도9043 판결도 이를 따랐습니다.

준강간 미수 형태 비교
구분피해자 실제 상태처벌
기수항거불능, 간음함3년 이상 유기징역
장애미수항거불능, 간음 못함기수보다 감경할 수 있음
불능미수항거불능 아님, 위험성 있음감경 또는 면제할 수 있음

출처 - 형법 제25조, 제27조, 제299조, 대법원 2018도16002 전원합의체 판결

준강간은 사람의 심신상실 또는 항거불능 상태를 이용해 간음하는 범죄로, 강간죄의 예에 따라 3년 이상의 유기징역에 처합니다. 미수범도 처벌하고, 불능미수는 형을 감경 또는 면제할 수 있을 뿐 반드시 줄여 주는 것이 아닙니다. 2026. 10. 11. 기준 현행 「형법」도 같은 규정을 두고 있고, 범죄의 성립과 처벌은 행위 당시 법률에 따릅니다.

검사가 장애미수로만 기소했으면 무죄가 되나요?

아닙니다. 공소사실과 기본적 사실관계가 같고 피고인의 방어권에 실질적 불이익이 없다면, 법원은 공소장 변경 없이도 직권으로 불능미수를 인정할 수 있습니다. 사안이 무거워 처벌하지 않으면 정의와 형평에 현저히 반하는 경우에는 직권으로 인정해야 할 의무까지 있습니다. 대법원은 2024. 4. 12. 선고 2021도9043 판결에서 이런 이유로 무죄를 유지한 원심을 파기환송했습니다.

공소장 변경 없는 직권 인정 판단
  1. 1

    사실관계 동일

    일시·장소·행위가 같은지

  2. 2

    방어권 불이익 없음

    고의·피해자 상태 공방 충분

  3. 3

    중대성

    처벌 안 하면 정의에 현저히 반함

  4. 4

    직권 인정 의무

    불능미수로 유죄 판단

대법원은 재판 과정에서 고의와 피해자의 실제 상태를 두고 충분히 다툼이 있었고, 항소심에서 검사가 불능미수 성립을 주장하고 변호인이 이에 답변한 점을 들었습니다. 무죄가 그대로 확정되면 기판력 때문에 불능미수로 다시 기소할 수도 없다는 점도 지적했습니다. 검사는 법원의 허가를 받아 공소장을 변경할 수 있고, 법원도 심리 경과에 비추어 변경을 요구해야 합니다.

준강간 불능미수 피해 대응 순서

  • 즉시 신고 - 112 신고와 함께 해바라기센터 등에서 증거 채취를 받습니다. 시간이 지나면 신체 증거와 블랙박스 영상이 사라집니다.
  • 상황 기록 - 음주량, 잠든 시각, 상대가 이름을 부른 횟수와 행동을 적어 둡니다. 가해자가 항거불능 상태로 인식했는지를 보여 주는 자료가 됩니다.
  • 디지털 증거 보존 - 차량 블랙박스, 상대가 보낸 메시지, 촬영 흔적을 지우지 않습니다. 촬영이 있었다면 별도 범죄가 될 수 있습니다.
  • 진술 준비 - 깨어 있었던 부분과 기억나지 않는 부분을 나눠 그대로 말합니다. 실제 상태가 불분명해도 불능미수 성립에는 지장이 없습니다.
  • 재판 대응 - 무죄가 선고되면 검사의 상소 여부를 확인하고 의견을 냅니다. 불능미수 법리 적용을 주장할 수 있습니다.

여기까지는 일반 기준이고, 가해자가 실제로 간음에 이르렀거나 피해자가 거부 의사를 밝힌 뒤에도 행위가 계속된 경우에는 강간죄 성립 여부를 진술과 증거를 보고 따로 따져야 합니다. 법무법인 윤성은 성범죄 사건의 고소 대리와 형사 공판 변론을 수행합니다.

실무상 착안점

준강간 사건에서 피해자는 「그때 완전히 잠들어 있었는지 확신할 수 없다」는 이유로 고소를 망설이는 경우가 많습니다. 그런데 처벌 여부는 피해자의 실제 상태보다 가해자가 피해자를 어떤 상태로 알고 행동했는지에 더 크게 좌우됩니다. 피해자가 중간에 깨어 있었더라도 불능미수가 남습니다.

그래서 가해자의 행동을 보여 주는 기록이 핵심 증거가 됩니다. 이름을 몇 번 불렀는지, 반응을 살피려고 어떤 행동을 했는지, 차를 옮기거나 물건을 사러 다녀왔는지 같은 사정을 피해 직후에 적어 둔 메모와 블랙박스 영상, 편의점 결제 시각이 그대로 고의를 증명하는 자료가 됩니다.

이 기록은 재판에서 공소장에 적힌 죄명과 다른 결론을 끌어내는 근거로도 쓰입니다. 2021도9043 판결처럼 법원이 직권으로 불능미수를 인정하려면 재판 중에 고의와 피해자 상태를 두고 충분한 공방이 있어야 하므로, 피해자 측 진술과 증거가 그 공방의 바탕이 됩니다.

— 허진영 변호사 · 형사·고소

관련 수행 이력

법무법인 윤성은 성범죄 사건의 고소 대리와 형사 공판 변론을 수행해 왔으며, 피해 직후의 기록과 가해자의 행위 당시 인식을 보여 주는 증거를 먼저 확보한 뒤 적용할 죄명과 미수 형태를 검토하는 방식으로 대응합니다.

  • 형사 공판 변론
  • 압수수색 처분에 대한 준항고
  • 사기 형사 방어 및 사기 고소 대리
  • 업무상횡령·업무상배임 형사 방어

이 상황에서 자주 묻는 것

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출처

2026.10.12 기준으로 조문을 확인했습니다.

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